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行政事件訴訟法 第３８条
条文
第38条（取消訴訟に関する規定の準用）
① 第11条から第13条まで､第16条から第19条まで､第21条から第23条まで､第24条､第33条及び第35条の規定は､取消訴訟以外の抗告訴訟について準用する｡
② 第10条第2項の規定は､処分の無効等確認の訴えとその処分についての審査請求を棄却した裁決に係る抗告訴訟とを提起することができる場合に､第20条の規定は､処分の無効等確認の訴えをその処分についての審査請求を棄却した裁決に係る抗告訴訟に併合して提起する場合に準用する｡
③ 第23条の2､第25条から第29条まで及び第32条第2項の規定は､無効等確認の訴えについて準用する｡
④ 第8条及び第10条第2項の規定は､不作為の違法確認の訴えに準用する｡
① 第11条から第13条まで､第16条から第19条まで､第21条から第23条まで､第24条､第33条及び第35条の規定は､取消訴訟以外の抗告訴訟について準用する｡
② 第10条第2項の規定は､処分の無効等確認の訴えとその処分についての審査請求を棄却した裁決に係る抗告訴訟とを提起することができる場合に､第20条の規定は､処分の無効等確認の訴えをその処分についての審査請求を棄却した裁決に係る抗告訴訟に併合して提起する場合に準用する｡
③ 第23条の2､第25条から第29条まで及び第32条第2項の規定は､無効等確認の訴えについて準用する｡
④ 第8条及び第10条第2項の規定は､不作為の違法確認の訴えに準用する｡
過去問・解説
（H18 司法 第35問 ア）
第三者を名あて人とする処分の義務付け判決には第三者効があるとされているので、名あて人となる第三者が当該義務付け判決に基づいてされる処分の適法性を争うには、再審の手続によらなければならない。
第三者を名あて人とする処分の義務付け判決には第三者効があるとされているので、名あて人となる第三者が当該義務付け判決に基づいてされる処分の適法性を争うには、再審の手続によらなければならない。
（正答）✕
（解説）
行訴法32条1項は、「処分又は裁決を取り消す判決は、第三者に対しても効力を有する。」として、取消判決の第三者効について規定している。
もっとも、取消訴訟に関する規定の準用について定めている同法38条は、同法32条を準用していない。
したがって、義務付け判決に基づいてなされる処分の適法性は、義務付け判決に対する再審ではなく、処分の取消訴訟で争うことができる。
よって、第三者を名あて人とする処分の義務付け判決には第三者効がなく、名あて人となる第三者が当該義務付け判決に基づいてされる処分の適法性を争うときには、処分の取消訴訟で争うことができる。
行訴法32条1項は、「処分又は裁決を取り消す判決は、第三者に対しても効力を有する。」として、取消判決の第三者効について規定している。
もっとも、取消訴訟に関する規定の準用について定めている同法38条は、同法32条を準用していない。
したがって、義務付け判決に基づいてなされる処分の適法性は、義務付け判決に対する再審ではなく、処分の取消訴訟で争うことができる。
よって、第三者を名あて人とする処分の義務付け判決には第三者効がなく、名あて人となる第三者が当該義務付け判決に基づいてされる処分の適法性を争うときには、処分の取消訴訟で争うことができる。
（H18 司法 第37問 ウ）
行政庁が第三者に対する一定の処分をしようとしている場合に、その処分の差止めの訴えが提起され認容判決がされたときは、当該第三者に対し判決の効力が及ばないと認容判決の意味がないから、その判決には、原則として第三者効があるとされている。
行政庁が第三者に対する一定の処分をしようとしている場合に、その処分の差止めの訴えが提起され認容判決がされたときは、当該第三者に対し判決の効力が及ばないと認容判決の意味がないから、その判決には、原則として第三者効があるとされている。
（正答）✕
（解説）
行訴法32条1項は、「処分又は裁決を取り消す判決は、第三者に対しても効力を有する。」として、取消判決の第三者効について規定している。
もっとも、取消訴訟に関する規定の準用について定めている同法38条は、同法32条を準用していない。
したがって、行政庁が第三者に対する一定の処分をしようとしている場合に、その処分の差止めの訴えが提起され認容判決がされたときは、その判決に第三者効はないとされている。
行訴法32条1項は、「処分又は裁決を取り消す判決は、第三者に対しても効力を有する。」として、取消判決の第三者効について規定している。
もっとも、取消訴訟に関する規定の準用について定めている同法38条は、同法32条を準用していない。
したがって、行政庁が第三者に対する一定の処分をしようとしている場合に、その処分の差止めの訴えが提起され認容判決がされたときは、その判決に第三者効はないとされている。
（H18 司法 第37問 エ）
行政庁が第三者に対する一定の処分をしようとしている場合に、その処分の差止めの訴えが提起され、認容判決がされて確定したときは、関係行政庁は、その判決に拘束されるとされている。
行政庁が第三者に対する一定の処分をしようとしている場合に、その処分の差止めの訴えが提起され、認容判決がされて確定したときは、関係行政庁は、その判決に拘束されるとされている。
（正答）〇
（解説）
行訴法33条1項は、「処分又は裁決を取り消す判決は、その事件について、処分又は裁決をした行政庁その他の関係行政庁を拘束する。」として、取消判決の拘束力について規定している。
そして、同法38条1項は、「第33条…の規定は、取消訴訟以外の抗告訴訟について準用する。」として、同法33条を差止めの訴えについても準用することを規定している。
したがって、行政庁が第三者に対する一定の処分をしようとしている場合に、その処分の差止めの訴えが提起され、認容判決がされて確定したときは、関係行政庁は、その判決に拘束されるとされている。
行訴法33条1項は、「処分又は裁決を取り消す判決は、その事件について、処分又は裁決をした行政庁その他の関係行政庁を拘束する。」として、取消判決の拘束力について規定している。
そして、同法38条1項は、「第33条…の規定は、取消訴訟以外の抗告訴訟について準用する。」として、同法33条を差止めの訴えについても準用することを規定している。
したがって、行政庁が第三者に対する一定の処分をしようとしている場合に、その処分の差止めの訴えが提起され、認容判決がされて確定したときは、関係行政庁は、その判決に拘束されるとされている。
（H23 共通 第34問 ア）
Aは、自宅の建築を計画し、Y市の建築主事から建築確認（以下「本件建築確認」という。）を受けた。この建築計画地の隣地に自宅を所有して居住しているXは、本件建築確認に係る取消訴訟の出訴期間経過後に、本件建築確認に係る建築計画は、建築基準関係規定に適合しておらず同計画に係る建築物は倒壊の危険がある旨主張して、本件建築確認につき無効確認訴訟（以下「本件無効確認訴訟」という。）を提起した。
無効確認訴訟と国家賠償請求訴訟とは同種の訴訟手続ではないものの、Xは、本件無効確認訴訟の提起後に、本件建築確認が違法であることを理由として、それにより生じた損害について、Y市に対する国家賠償法第1条第1項に基づく損害賠償請求に係る訴えを本件無効確認訴訟に併合して適法に提起することができる。
Aは、自宅の建築を計画し、Y市の建築主事から建築確認（以下「本件建築確認」という。）を受けた。この建築計画地の隣地に自宅を所有して居住しているXは、本件建築確認に係る取消訴訟の出訴期間経過後に、本件建築確認に係る建築計画は、建築基準関係規定に適合しておらず同計画に係る建築物は倒壊の危険がある旨主張して、本件建築確認につき無効確認訴訟（以下「本件無効確認訴訟」という。）を提起した。
無効確認訴訟と国家賠償請求訴訟とは同種の訴訟手続ではないものの、Xは、本件無効確認訴訟の提起後に、本件建築確認が違法であることを理由として、それにより生じた損害について、Y市に対する国家賠償法第1条第1項に基づく損害賠償請求に係る訴えを本件無効確認訴訟に併合して適法に提起することができる。
（正答）〇
（解説）
行訴法16条1項は、「取消訴訟には、関連請求に係る訴えを併合することができる。」と規定しており、国家賠償請求訴訟は、「関連請求」に当たる（同法13条1号）ため、取消訴訟と併合して訴えを提起することができる。
そして、同法38条1項は、同法16条1項を無効確認訴訟に準用している。
したがって、無効確認訴訟と国家賠償請求訴訟とは同種の訴訟手続ではないものの、Xは、本件無効確認訴訟の提起後に、本件建築確認が違法であることを理由として、それにより生じた損害について、Y市に対する国家賠償法第1条第1項に基づく損害賠償請求に係る訴えを本件無効確認訴訟に併合して適法に提起することができる。
行訴法16条1項は、「取消訴訟には、関連請求に係る訴えを併合することができる。」と規定しており、国家賠償請求訴訟は、「関連請求」に当たる（同法13条1号）ため、取消訴訟と併合して訴えを提起することができる。
そして、同法38条1項は、同法16条1項を無効確認訴訟に準用している。
したがって、無効確認訴訟と国家賠償請求訴訟とは同種の訴訟手続ではないものの、Xは、本件無効確認訴訟の提起後に、本件建築確認が違法であることを理由として、それにより生じた損害について、Y市に対する国家賠償法第1条第1項に基づく損害賠償請求に係る訴えを本件無効確認訴訟に併合して適法に提起することができる。
（H23 共通 第34問 イ）
Aは、自宅の建築を計画し、Y市の建築主事から建築確認（以下「本件建築確認」という。）を受けた。この建築計画地の隣地に自宅を所有して居住しているXは、本件建築確認に係る取消訴訟の出訴期間経過後に、本件建築確認に係る建築計画は、建築基準関係規定に適合しておらず同計画に係る建築物は倒壊の危険がある旨主張して、本件建築確認につき無効確認訴訟（以下「本件無効確認訴訟」という。）を提起した。
取消判決の第三者効を定めた行政事件訴訟法第32条第1項は、無効確認訴訟にも準用されるから、本件無効確認訴訟につき認容判決がされた場合、Xは、Aに対して、本件建築確認の効力が無効である旨の主張をすることができる。
Aは、自宅の建築を計画し、Y市の建築主事から建築確認（以下「本件建築確認」という。）を受けた。この建築計画地の隣地に自宅を所有して居住しているXは、本件建築確認に係る取消訴訟の出訴期間経過後に、本件建築確認に係る建築計画は、建築基準関係規定に適合しておらず同計画に係る建築物は倒壊の危険がある旨主張して、本件建築確認につき無効確認訴訟（以下「本件無効確認訴訟」という。）を提起した。
取消判決の第三者効を定めた行政事件訴訟法第32条第1項は、無効確認訴訟にも準用されるから、本件無効確認訴訟につき認容判決がされた場合、Xは、Aに対して、本件建築確認の効力が無効である旨の主張をすることができる。
（正答）✕
（解説）
行訴法32条1項は、「処分又は裁決を取り消す判決は、第三者に対しても効力を有する。」として、取消判決の第三者効について規定している。
もっとも、取消訴訟に関する規定の準用について定める行訴法38条は、同法32条を準用していない。
したがって、取消判決の第三者効を定めた行訴法第32条第1項は、無効確認訴訟にも準用されないため、本件無効確認訴訟につき認容判決がされた場合であっても、Xは、Aに対して、本件建築確認の効力が無効である旨の主張をすることができない。
行訴法32条1項は、「処分又は裁決を取り消す判決は、第三者に対しても効力を有する。」として、取消判決の第三者効について規定している。
もっとも、取消訴訟に関する規定の準用について定める行訴法38条は、同法32条を準用していない。
したがって、取消判決の第三者効を定めた行訴法第32条第1項は、無効確認訴訟にも準用されないため、本件無効確認訴訟につき認容判決がされた場合であっても、Xは、Aに対して、本件建築確認の効力が無効である旨の主張をすることができない。
（H23 共通 第34問 ウ）
Aは、自宅の建築を計画し、Y市の建築主事から建築確認（以下「本件建築確認」という。）を受けた。この建築計画地の隣地に自宅を所有して居住しているXは、本件建築確認に係る取消訴訟の出訴期間経過後に、本件建築確認に係る建築計画は、建築基準関係規定に適合しておらず同計画に係る建築物は倒壊の危険がある旨主張して、本件建築確認につき無効確認訴訟（以下「本件無効確認訴訟」という。）を提起した。
無効な処分の効力につき執行停止を観念することはできないから、Xは、本件無効確認訴訟を提起した上で本件建築確認の処分の効力の停止を申し立てることはできない。
Aは、自宅の建築を計画し、Y市の建築主事から建築確認（以下「本件建築確認」という。）を受けた。この建築計画地の隣地に自宅を所有して居住しているXは、本件建築確認に係る取消訴訟の出訴期間経過後に、本件建築確認に係る建築計画は、建築基準関係規定に適合しておらず同計画に係る建築物は倒壊の危険がある旨主張して、本件建築確認につき無効確認訴訟（以下「本件無効確認訴訟」という。）を提起した。
無効な処分の効力につき執行停止を観念することはできないから、Xは、本件無効確認訴訟を提起した上で本件建築確認の処分の効力の停止を申し立てることはできない。
（正答）✕
（解説）
行訴法25条2項本文は、「処分の取消しの訴えの提起があつた場合において、処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるときは、裁判所は、申立てにより、決定をもつて、処分の効力、処分の執行又は手続の続行の全部又は一部の停止（以下「執行停止」という。）をすることができる。」として、執行停止について規定している。
そして、同法38条3項は、「第25条…の規定は、無効等確認の訴えについて準用する。」として、同法25条を無効確認訴訟に準用することを規定している。
したがって、無効な処分の効力につき執行停止を観念することはでき、Xは、本件無効確認訴訟を提起した上で本件建築確認の処分の効力の停止を申し立てることはできる。
行訴法25条2項本文は、「処分の取消しの訴えの提起があつた場合において、処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるときは、裁判所は、申立てにより、決定をもつて、処分の効力、処分の執行又は手続の続行の全部又は一部の停止（以下「執行停止」という。）をすることができる。」として、執行停止について規定している。
そして、同法38条3項は、「第25条…の規定は、無効等確認の訴えについて準用する。」として、同法25条を無効確認訴訟に準用することを規定している。
したがって、無効な処分の効力につき執行停止を観念することはでき、Xは、本件無効確認訴訟を提起した上で本件建築確認の処分の効力の停止を申し立てることはできる。
（H27 予備 第23問 イ）
処分の取消しの訴えについて出訴期間が経過している場合、当該処分につき無効確認の訴えを提起した上で執行停止の申立てをすることが適法であるとしても、緊急の必要を欠くため、執行停止の決定を得ることはできない。
処分の取消しの訴えについて出訴期間が経過している場合、当該処分につき無効確認の訴えを提起した上で執行停止の申立てをすることが適法であるとしても、緊急の必要を欠くため、執行停止の決定を得ることはできない。
（正答）✕
（解説）
行訴法25条2項本文は、「処分の取消しの訴えの提起があつた場合において、処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるときは、裁判所は、申立てにより、決定をもつて、処分の効力、処分の執行又は手続の続行の全部又は一部の停止（以下「執行停止」という。）をすることができる。」として、執行停止について規定している。
そして、同法38条3項は、「第25条…の規定は、無効等確認の訴えについて準用する。」として、同法25条を無効確認訴訟に準用することを規定している。
したがって、処分の取消訴訟について出訴期間が経過している場合（同法14条）において、当該処分につき、無効確認の訴えを提起した上で執行停止の申立てをすることができる（同法36条、38条3項・25条2項）。
そして、執行停止の決定を得るためには、「処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるとき」であることが必要である（同法25条2項）ところ、緊急の必要については、重大な損害と一体的かつ総合的に判断されると解されている。
よって、処分の無効確認訴訟を提起した上で執行停止の申立てがなされた場合において、処分の取消しの訴えの出訴期間が経過していることから、直ちに緊急の必要を欠くとして、執行停止の決定を得ることができないということにはならない。
行訴法25条2項本文は、「処分の取消しの訴えの提起があつた場合において、処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるときは、裁判所は、申立てにより、決定をもつて、処分の効力、処分の執行又は手続の続行の全部又は一部の停止（以下「執行停止」という。）をすることができる。」として、執行停止について規定している。
そして、同法38条3項は、「第25条…の規定は、無効等確認の訴えについて準用する。」として、同法25条を無効確認訴訟に準用することを規定している。
したがって、処分の取消訴訟について出訴期間が経過している場合（同法14条）において、当該処分につき、無効確認の訴えを提起した上で執行停止の申立てをすることができる（同法36条、38条3項・25条2項）。
そして、執行停止の決定を得るためには、「処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるとき」であることが必要である（同法25条2項）ところ、緊急の必要については、重大な損害と一体的かつ総合的に判断されると解されている。
よって、処分の無効確認訴訟を提起した上で執行停止の申立てがなされた場合において、処分の取消しの訴えの出訴期間が経過していることから、直ちに緊急の必要を欠くとして、執行停止の決定を得ることができないということにはならない。
（H28 予備 第22問 ア）
行政事件訴訟法第3条第6項、第7項に定める「義務付けの訴え」及び「差止めの訴え」に関する次の記述について、法令又は最高裁判所の判例に照らし、正しいといえるか。
行政庁が一定の処分をすべき旨を命ずる判決は、常に第三者に対しても効力を有するから、行政庁が判決に従って当該処分をした場合、当該処分の名宛人は当該処分の効力を争うことはできない。
行政事件訴訟法第3条第6項、第7項に定める「義務付けの訴え」及び「差止めの訴え」に関する次の記述について、法令又は最高裁判所の判例に照らし、正しいといえるか。
行政庁が一定の処分をすべき旨を命ずる判決は、常に第三者に対しても効力を有するから、行政庁が判決に従って当該処分をした場合、当該処分の名宛人は当該処分の効力を争うことはできない。
（正答）✕
（解説）
行訴法32条1項は、「処分又は裁決を取り消す判決は、第三者に対しても効力を有する。」として、取消判決の第三者効について規定している。
もっとも、取消訴訟に関する規定の準用について定めている同法38条は、同法32条を準用していない。
したがって、義務付けの訴え及び差止めの訴えにおける判決の効力は、第三者に対して効力を有しない。
よって、義務付けの訴え又は差止めの訴えが提起されたときにおいて、行政庁が判決に従って当該処分をした場合であっても、当該処分の名宛人は当該処分の効力を争うことができる。
行訴法32条1項は、「処分又は裁決を取り消す判決は、第三者に対しても効力を有する。」として、取消判決の第三者効について規定している。
もっとも、取消訴訟に関する規定の準用について定めている同法38条は、同法32条を準用していない。
したがって、義務付けの訴え及び差止めの訴えにおける判決の効力は、第三者に対して効力を有しない。
よって、義務付けの訴え又は差止めの訴えが提起されたときにおいて、行政庁が判決に従って当該処分をした場合であっても、当該処分の名宛人は当該処分の効力を争うことができる。
（R3 予備 第16問 ア）
行政庁の裁量処分の取消しについて定める行政事件訴訟法第30条は、行政処分の当不当の問題については裁判所の審理権が及ばないという当然の原則を明示したものであり、取消訴訟以外の抗告訴訟にも同条が準用されるものがある。
行政庁の裁量処分の取消しについて定める行政事件訴訟法第30条は、行政処分の当不当の問題については裁判所の審理権が及ばないという当然の原則を明示したものであり、取消訴訟以外の抗告訴訟にも同条が準用されるものがある。
（正答）✕
（解説）
行訴法30条は、「行政庁の裁量処分については、裁量権の範囲をこえ又はその濫用があつた場合に限り、裁判所は、その処分を取り消すことができる。」と規定しており、この規定は、裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たる場合に限り裁判所の審理権が及ぶものとしており、裁量の範囲内である行政処分の当不当については審理権が及ばないことを明示したものであると解されている。
もっとも、取消訴訟に関する規定の準用について定めている同法38条は、同法30条を取消訴訟以外の抗告訴訟に準用していない。
したがって、行政庁の裁量処分の取消しについて定める行訴法30条は、行政処分の当不当の問題については裁判所の審理権が及ばないという当然の原則を明示したものであるものの、取消訴訟以外の抗告訴訟に同条は準用されない。
行訴法30条は、「行政庁の裁量処分については、裁量権の範囲をこえ又はその濫用があつた場合に限り、裁判所は、その処分を取り消すことができる。」と規定しており、この規定は、裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たる場合に限り裁判所の審理権が及ぶものとしており、裁量の範囲内である行政処分の当不当については審理権が及ばないことを明示したものであると解されている。
もっとも、取消訴訟に関する規定の準用について定めている同法38条は、同法30条を取消訴訟以外の抗告訴訟に準用していない。
したがって、行政庁の裁量処分の取消しについて定める行訴法30条は、行政処分の当不当の問題については裁判所の審理権が及ばないという当然の原則を明示したものであるものの、取消訴訟以外の抗告訴訟に同条は準用されない。
（R5 予備 第20問 ア）
取消判決の第三者効を定めた行政事件訴訟法第32条第1項は、差止めの訴えにも準用されるから、Aが原告として提起したBの申請に対する許可処分の差止めの訴えに係る請求を認容する判決が確定した場合、当該判決の効力は、Bにも及ぶ。
取消判決の第三者効を定めた行政事件訴訟法第32条第1項は、差止めの訴えにも準用されるから、Aが原告として提起したBの申請に対する許可処分の差止めの訴えに係る請求を認容する判決が確定した場合、当該判決の効力は、Bにも及ぶ。
（正答）✕
（解説）
行訴法32条1項は、「処分又は裁決を取り消す判決は、第三者に対しても効力を有する。」として、取消判決の第三者効について規定している。
もっとも、取消訴訟に関する規定の準用について定めている同法38条は、同法32条を準用していない。
したがって、Aが原告として提起したBの申請に対する許可処分の差止めの訴えに係る請求を認容する判決が確定した場合、当該判決の効力は、Bに対しては及ばない。
行訴法32条1項は、「処分又は裁決を取り消す判決は、第三者に対しても効力を有する。」として、取消判決の第三者効について規定している。
もっとも、取消訴訟に関する規定の準用について定めている同法38条は、同法32条を準用していない。
したがって、Aが原告として提起したBの申請に対する許可処分の差止めの訴えに係る請求を認容する判決が確定した場合、当該判決の効力は、Bに対しては及ばない。
