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短答判例
建物に設定した抵当権と土地の賃借権 最三小判昭和40年5月4日
概要
借地上の建物が抵当権の目的となっている場合、原則として、建物の敷地利用権である借地権にも抵当権の効力が及ぶ。
判例
事案：借地上の建物が抵当権の目的となっている場合において、建物の敷地利用権である借地権にも抵当権の効力が及ぶかどうかが問題となった。
判旨：「土地賃借人の所有する地上建物に設定された抵当権の実行により、競落人が該建物の所有権を取得した場合には、民法612条の適用上賃貸人たる土地所有者に対する対抗の問題はしばらくおき、従前の建物所有者との間においては、右建物が取毀しを前提とする価格で競落された等特段の事情がないかぎり、右建物の所有に必要な敷地の賃借権も競落人に移転するものと解するのが相当である…。けだし、建物を所有するために必要な敷地の賃借権は、右建物所有権に付随し、これと一体となつて一の財産的価値を形成しているものであるから、建物に抵当権が設定されたときは敷地の賃借権も原則としてその効力の及ぶ目的物に包含されるものと解すべきであるからである。」
判旨：「土地賃借人の所有する地上建物に設定された抵当権の実行により、競落人が該建物の所有権を取得した場合には、民法612条の適用上賃貸人たる土地所有者に対する対抗の問題はしばらくおき、従前の建物所有者との間においては、右建物が取毀しを前提とする価格で競落された等特段の事情がないかぎり、右建物の所有に必要な敷地の賃借権も競落人に移転するものと解するのが相当である…。けだし、建物を所有するために必要な敷地の賃借権は、右建物所有権に付随し、これと一体となつて一の財産的価値を形成しているものであるから、建物に抵当権が設定されたときは敷地の賃借権も原則としてその効力の及ぶ目的物に包含されるものと解すべきであるからである。」
過去問・解説
（H24 司法 第15問 2）
借地上の建物が抵当権の目的となっている場合、建物の敷地利用権である借地権にも抵当権の効力が及ぶ。
借地上の建物が抵当権の目的となっている場合、建物の敷地利用権である借地権にも抵当権の効力が及ぶ。
（正答）〇
（解説）
判例（最判昭40.5.4）は、「建物に抵当権が設定されたときは敷地の賃借権も原則としてその効力の及ぶ目的物に包含されるものと解すべきである…。」と判示している。
したがって、借地上の建物が抵当権の目的となっている場合、建物の敷地利用権である借地権にも抵当権の効力が及ぶ。
判例（最判昭40.5.4）は、「建物に抵当権が設定されたときは敷地の賃借権も原則としてその効力の及ぶ目的物に包含されるものと解すべきである…。」と判示している。
したがって、借地上の建物が抵当権の目的となっている場合、建物の敷地利用権である借地権にも抵当権の効力が及ぶ。
（H25 司法 第16問 2）
AがBから建物所有目的で土地を賃借し、その上にAが建てた甲建物にCのために抵当権を設定した場合、その抵当権の効力は甲建物の従たる権利である当該土地賃借権にも及び、抵当権実行としての競売がされた時に当該土地賃借権も甲建物の買受人Dに移転するから、Dは、Bの承諾がなくても、Bに対し、当該土地賃借権を甲建物の占有権原として主張することができる。
AがBから建物所有目的で土地を賃借し、その上にAが建てた甲建物にCのために抵当権を設定した場合、その抵当権の効力は甲建物の従たる権利である当該土地賃借権にも及び、抵当権実行としての競売がされた時に当該土地賃借権も甲建物の買受人Dに移転するから、Dは、Bの承諾がなくても、Bに対し、当該土地賃借権を甲建物の占有権原として主張することができる。
（正答）✕
（解説）
判例（最判昭40.5.4）は、「建物に抵当権が設定されたときは敷地の賃借権も原則としてその効力の及ぶ目的物に包含されるものと解すべきである…。」と判示している。しかし、612条1項は、「賃借人は、賃貸人の承諾を得なければ、その賃借権を譲り渡し、又は賃借物を転貸することができない。」と規定している。
本肢では、甲建物に設定された抵当権の効力は、原則として敷地の土地賃借権にも及ぶ。そのため、抵当権の実行による競売でDが代金を納付して甲建物を取得すると、原則として土地賃借権もDに移転する。もっとも、Dが土地賃借権を取得しても、原則として、Bの承諾又はこれに代わる裁判所の許可がなければ、その取得をBに対抗することはできない。
したがって、Dは、土地賃借権が移転することを理由として、Bの承諾がなくても、当然に当該土地賃借権を敷地の使用権原としてBに主張することができるわけではない。
判例（最判昭40.5.4）は、「建物に抵当権が設定されたときは敷地の賃借権も原則としてその効力の及ぶ目的物に包含されるものと解すべきである…。」と判示している。しかし、612条1項は、「賃借人は、賃貸人の承諾を得なければ、その賃借権を譲り渡し、又は賃借物を転貸することができない。」と規定している。
本肢では、甲建物に設定された抵当権の効力は、原則として敷地の土地賃借権にも及ぶ。そのため、抵当権の実行による競売でDが代金を納付して甲建物を取得すると、原則として土地賃借権もDに移転する。もっとも、Dが土地賃借権を取得しても、原則として、Bの承諾又はこれに代わる裁判所の許可がなければ、その取得をBに対抗することはできない。
したがって、Dは、土地賃借権が移転することを理由として、Bの承諾がなくても、当然に当該土地賃借権を敷地の使用権原としてBに主張することができるわけではない。
（R1 共通 第14問 ウ）
借地上の建物について抵当権が設定された場合、抵当権の効力は、敷地の賃借権に及ぶことはない。
借地上の建物について抵当権が設定された場合、抵当権の効力は、敷地の賃借権に及ぶことはない。
（正答）✕
（解説）
判例（最判昭40.5.4）は、「建物に抵当権が設定されたときは敷地の賃借権も原則としてその効力の及ぶ目的物に包含されるものと解すべきである…。」と判示している。
したがって、借地上の建物について抵当権が設定された場合、原則として、抵当権の効力は、敷地の賃借権に及ぶ。
判例（最判昭40.5.4）は、「建物に抵当権が設定されたときは敷地の賃借権も原則としてその効力の及ぶ目的物に包含されるものと解すべきである…。」と判示している。
したがって、借地上の建物について抵当権が設定された場合、原則として、抵当権の効力は、敷地の賃借権に及ぶ。
（R7 共通 第13問 ア）
建物所有目的で賃貸された土地に築造された建物について抵当権が設定されたときは、その抵当権の効力は、敷地の賃借権に及ぶ。
建物所有目的で賃貸された土地に築造された建物について抵当権が設定されたときは、その抵当権の効力は、敷地の賃借権に及ぶ。
（正答）〇
（解説）
判例（最判昭40.5.4）は、「建物に抵当権が設定されたときは敷地の賃借権も原則としてその効力の及ぶ目的物に包含されるものと解すべきである…。」と判示している。
したがって、建物所有目的で賃貸された土地に築造された建物について抵当権が設定されたときは、その抵当権の効力は、敷地の賃借権に及ぶ。
判例（最判昭40.5.4）は、「建物に抵当権が設定されたときは敷地の賃借権も原則としてその効力の及ぶ目的物に包含されるものと解すべきである…。」と判示している。
したがって、建物所有目的で賃貸された土地に築造された建物について抵当権が設定されたときは、その抵当権の効力は、敷地の賃借権に及ぶ。
