現在お使いのブラウザのバージョンでは、本サービスの機能をご利用いただけない可能性があります
バージョンアップを試すか、Google ChromeやMozilla Firefoxなどの最新ブラウザをお試しください
民法 先順位抵当設定当時更地だった場合における後順位抵当権者の抵当権実行と法定地上権 最三小判昭和47年11月2日
概要
土地に対する第1順位の抵当権の設定当時その地上に建物がなく、第2順位の抵当権の設定当時には建物が建築されていた場合に、第2順位の抵当権者の申立により土地が競売されたときは、仮に先順位の抵当権者が建物の建築を承認した事実があっても、同建物のため法定地上権が成立するものではない。
判例
事案：土地に対する第1順位の抵当権の設定当時その地上に建物がなく、第2順位の抵当権の設定当時には建物が建築されていた場合において、第2順位の抵当権者の申立により土地が競売されたとき、法定地上権が成立するかが問題となった。
判旨：「土地の抵当権設定当時、その地上に建物が存在しなかったときは、民法388条の規定の適用はないものと解すべきところ、土地に対する先順位抵当権の設定当時、その地上に建物がなく、後順位抵当権設定当時には建物が建築されていた場合に、後順位抵当権者の申立により土地の競売がなされるときであっても、右土地は先順位抵当権設定当時の状態において競売されるべきものであるから、右建物のため法定地上権が成立するものではないと解される。また、右の場合において、先順位抵当権者が建物の建築を承認した事実があっても、そのような当事者の個別的意思によって競売の効果をただちに左右しうるものではなく、土地の競落人に対抗しうる土地利用の権原を建物所有者に取得させることはできないというべきであって、右事実によって、抵当権設定後に建築された建物のため法定地上権の成立を認めることはできないものと解すべきである。」
判旨：「土地の抵当権設定当時、その地上に建物が存在しなかったときは、民法388条の規定の適用はないものと解すべきところ、土地に対する先順位抵当権の設定当時、その地上に建物がなく、後順位抵当権設定当時には建物が建築されていた場合に、後順位抵当権者の申立により土地の競売がなされるときであっても、右土地は先順位抵当権設定当時の状態において競売されるべきものであるから、右建物のため法定地上権が成立するものではないと解される。また、右の場合において、先順位抵当権者が建物の建築を承認した事実があっても、そのような当事者の個別的意思によって競売の効果をただちに左右しうるものではなく、土地の競落人に対抗しうる土地利用の権原を建物所有者に取得させることはできないというべきであって、右事実によって、抵当権設定後に建築された建物のため法定地上権の成立を認めることはできないものと解すべきである。」
過去問・解説
（H26 司法 第15問 2）
Aが所有する甲土地に、Bのための第1順位の抵当権が設定され、その後、Bの承諾を受けて甲土地上にA所有の乙建物が建てられ、さらに、甲土地にCのための第2順位の抵当権が設定された後、Cの申立てに基づいて甲土地の抵当権が実行された結果、Dが甲土地の所有者になった場合、甲土地に乙建物のための法定地上権が成立する。
Aが所有する甲土地に、Bのための第1順位の抵当権が設定され、その後、Bの承諾を受けて甲土地上にA所有の乙建物が建てられ、さらに、甲土地にCのための第2順位の抵当権が設定された後、Cの申立てに基づいて甲土地の抵当権が実行された結果、Dが甲土地の所有者になった場合、甲土地に乙建物のための法定地上権が成立する。
（正答）✕
（解説）
判例（最判昭47.11.2）は、本肢と同種の事案において、「土地の抵当権設定当時、その地上に建物が存在しなかったときは、民法388条の規定の適用はないものと解すべきところ、土地に対する先順位抵当権の設定当時、その地上に建物がなく、後順位抵当権設定当時には建物が建築されていた場合に、後順位抵当権者の申立により土地の競売がなされるときであっても、右土地は先順位抵当権設定当時の状態において競売されるべきものであるから、右建物のため法定地上権が成立するものではないと解される。」と判示している。したがって、本肢においても、甲土地に乙建物のための法定地上権が成立することはない。
判例（最判昭47.11.2）は、本肢と同種の事案において、「土地の抵当権設定当時、その地上に建物が存在しなかったときは、民法388条の規定の適用はないものと解すべきところ、土地に対する先順位抵当権の設定当時、その地上に建物がなく、後順位抵当権設定当時には建物が建築されていた場合に、後順位抵当権者の申立により土地の競売がなされるときであっても、右土地は先順位抵当権設定当時の状態において競売されるべきものであるから、右建物のため法定地上権が成立するものではないと解される。」と判示している。したがって、本肢においても、甲土地に乙建物のための法定地上権が成立することはない。
（H30 共通 第14問 イ）
Aが所有する更地の甲土地に第1順位の抵当権が設定された後、甲土地上にAが所有する乙建物が建築され、甲土地に第2順位の抵当権が設定された場合において、第2順位の抵当権の実行によりBが甲土地を取得したときは、法定地上権は成立しない。
Aが所有する更地の甲土地に第1順位の抵当権が設定された後、甲土地上にAが所有する乙建物が建築され、甲土地に第2順位の抵当権が設定された場合において、第2順位の抵当権の実行によりBが甲土地を取得したときは、法定地上権は成立しない。
（正答）〇
（解説）
判例（最判昭47.11.2）は、本肢と同種の事案において、「土地の抵当権設定当時、その地上に建物が存在しなかったときは、民法388条の規定の適用はないものと解すべきところ、土地に対する先順位抵当権の設定当時、その地上に建物がなく、後順位抵当権設定当時には建物が建築されていた場合に、後順位抵当権者の申立により土地の競売がなされるときであっても、右土地は先順位抵当権設定当時の状態において競売されるべきものであるから、右建物のため法定地上権が成立するものではないと解される。」と判示している。したがって、本肢においても、法定地上権は成立しない。
判例（最判昭47.11.2）は、本肢と同種の事案において、「土地の抵当権設定当時、その地上に建物が存在しなかったときは、民法388条の規定の適用はないものと解すべきところ、土地に対する先順位抵当権の設定当時、その地上に建物がなく、後順位抵当権設定当時には建物が建築されていた場合に、後順位抵当権者の申立により土地の競売がなされるときであっても、右土地は先順位抵当権設定当時の状態において競売されるべきものであるから、右建物のため法定地上権が成立するものではないと解される。」と判示している。したがって、本肢においても、法定地上権は成立しない。
