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民法 所有権移転登記をしないうちに地上建物に抵当権を設定した場合の法定地上権 最二小判昭和53年9月29日
概要
土地及びその地上建物の所有者が建物につき抵当権を設定したとき、土地の所有権移転登記を経由していなかったとしても、当該抵当権が実行されれば、法定地上権が成立する。
判例
事案：土地及びその地上建物の所有者が、土地につき所有権移転登記を経由しないまま建物に抵当権を設定した場合において、当該抵当権の実行により法定地上権が成立するかが問題となった。
判旨：「…Aが本件建物…につきB…のために抵当権を設定した当時、右建物及びその敷地である本件土地…は、ともにAの所有に属していたが、本件土地については所有権移転登記を経由していなかったというのである。右事実関係のもとにおいて、抵当権の実行により本件建物を競落したCが法定地上権を取得するものとした原審の判断は、正当として是認することができ（最高裁昭和45年（オ）第989号同48年9月18日第三小法廷判決・民集27巻8号1066頁参照）、原判決に所論の違法はない。」
判旨：「…Aが本件建物…につきB…のために抵当権を設定した当時、右建物及びその敷地である本件土地…は、ともにAの所有に属していたが、本件土地については所有権移転登記を経由していなかったというのである。右事実関係のもとにおいて、抵当権の実行により本件建物を競落したCが法定地上権を取得するものとした原審の判断は、正当として是認することができ（最高裁昭和45年（オ）第989号同48年9月18日第三小法廷判決・民集27巻8号1066頁参照）、原判決に所論の違法はない。」
過去問・解説
（H30 共通 第14問 エ）
Aが甲土地及びその上の乙建物を所有しているが、甲土地の所有権移転登記をしていなかったところ、乙建物に抵当権が設定され、抵当権の実行によりBが乙建物を取得したときは、法定地上権は成立しない。
Aが甲土地及びその上の乙建物を所有しているが、甲土地の所有権移転登記をしていなかったところ、乙建物に抵当権が設定され、抵当権の実行によりBが乙建物を取得したときは、法定地上権は成立しない。
（正答）✕
（解説）
判例（最判昭53.9.29）は、本肢と同種の事案において、土地及びその地上建物の所有者が建物につき抵当権を設定したとき、土地の所有権移転登記を経由していなかったとしても、当該抵当権が実行されれば、法定地上権が成立する旨判示している。したがって、甲土地の所有権移転登記をしていなかったとしても、乙建物に抵当権が設定され、抵当権の実行によりBが乙建物を取得したときは、法定地上権は成立する。
判例（最判昭53.9.29）は、本肢と同種の事案において、土地及びその地上建物の所有者が建物につき抵当権を設定したとき、土地の所有権移転登記を経由していなかったとしても、当該抵当権が実行されれば、法定地上権が成立する旨判示している。したがって、甲土地の所有権移転登記をしていなかったとしても、乙建物に抵当権が設定され、抵当権の実行によりBが乙建物を取得したときは、法定地上権は成立する。
（R4 司法 第15問 オ）
Aが甲土地及びその土地上の乙建物を所有していた。この場合において、甲土地の登記名義が前所有者Bのままであったとしても、乙建物に抵当権が設定され、抵当権の実行によりCが乙建物を取得したときは、法定地上権が成立する。
Aが甲土地及びその土地上の乙建物を所有していた。この場合において、甲土地の登記名義が前所有者Bのままであったとしても、乙建物に抵当権が設定され、抵当権の実行によりCが乙建物を取得したときは、法定地上権が成立する。
（正答）〇
（解説）
判例（最判昭53.9.29）は、本肢と同種の事案において、土地及びその地上建物の所有者が建物につき抵当権を設定したとき、土地の所有権移転登記を経由していなかったとしても、当該抵当権が実行されれば、法定地上権が成立する旨判示している。したがって、甲土地の登記名義が前所有者Bのままであったとしても、乙建物に抵当権が設定され、抵当権の実行によりCが乙建物を取得したときは、法定地上権が成立する。
判例（最判昭53.9.29）は、本肢と同種の事案において、土地及びその地上建物の所有者が建物につき抵当権を設定したとき、土地の所有権移転登記を経由していなかったとしても、当該抵当権が実行されれば、法定地上権が成立する旨判示している。したがって、甲土地の登記名義が前所有者Bのままであったとしても、乙建物に抵当権が設定され、抵当権の実行によりCが乙建物を取得したときは、法定地上権が成立する。
