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民法 第１０２８条 - 解答モード
条文
① 被相続人の配偶者（以下この章において単に「配偶者」という。）は、被相続人の財産に属した建物に相続開始の時に居住していた場合において、次の各号のいずれかに該当するときは、その居住していた建物（以下この節において「居住建物」という。）の全部について無償で使用及び収益をする権利（以下この章において「配偶者居住権」という。）を取得する。ただし、被相続人が相続開始の時に居住建物を配偶者以外の者と共有していた場合にあっては、この限りでない。
一 遺産の分割によって配偶者居住権を取得するものとされたとき。
二 配偶者居住権が遺贈の目的とされたとき。
② 居住建物が配偶者の財産に属することとなった場合であっても、他の者がその共有持分を有するときは、配偶者居住権は、消滅しない。
③ 第903条第4項の規定は、配偶者居住権の遺贈について準用する。
過去問・解説
（R3 司法 第34問 ア）
被相続人Aの配偶者Bは、Aの死亡時に、Aの財産に属していた甲建物に居住していた。ABの子であるCが、Aの死亡時に甲建物をAと共有していた場合は、Bは、配偶者居住権を取得しない。
（正答） 〇
（解説）
1028条1項は、配偶者居住権について、本文において「被相続人の配偶者は、被相続人の財産に属した建物に相続開始の時に居住していた場合において、次の各号のいずれかに該当するときは、その居住していた建物の全部について無償で使用及び収益をする権利を取得する。」と規定する一方で、但書において「ただし、被相続人が相続開始の時に居住建物を配偶者以外の者と共有していた場合にあっては、この限りでない。」と規定している。
本肢の事例では、被相続人Aの配偶者Bは、Aの死亡時に、Aの財産に属していた甲建物に居住していたため、「被相続人の配偶者は、被相続人の財産に属した建物に相続開始の時に居住していた場合」に当たるが、その一方で、ABの子であるCが、Aの死亡時に甲建物をAと共有していたため、「被相続人が相続開始の時に居住建物を配偶者以外の者と共有していた場合」に当たる。したがって、同条1項但書が適用されるため、Bは、配偶者居住権を取得しない。
（R3 司法 第34問 オ）
被相続人Aの配偶者Bは、Aの死亡時に、Aの財産に属していた甲建物に居住していた。遺贈によりBが配偶者居住権を取得した後、遺産分割によりB及び相続人Eが甲建物の共有持分をそれぞれ有するに至った場合は、その配偶者居住権は消滅する。
（正答） ✕
（解説）
本肢の事例では、被相続人Aの配偶者Bは、Aの死亡時に、Aの財産に属していた甲建物に居住していたのだから、「被相続人の配偶者は、被相続人の財産に属した建物に相続開始の時に居住していた場合」（1028条1項柱書本文）に当たり、かつ、遺贈によりBが配偶者居住権を取得したのだから、「配偶者居住権が遺贈の目的とされたとき」（同条項2号）にも当たるから、Bは、配偶者居住権を取得する。
1028条2項は、「居住建物が配偶者の財産に属することとなった場合であっても、他の者がその共有持分を有するときは、配偶者居住権は、消滅しない。」と規定しているから、遺産分割によりB及び相続人Eが甲建物の共有持分をそれぞれ有するに至った場合であっても、Bの配偶者居住権は消滅しない。
