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民法 第４４６条 - 解答モード
条文
① 保証人は、主たる債務者がその債務を履行しないときに、その履行をする責任を負う。
② 保証契約は、書面でしなければ、その効力を生じない。
③ 保証契約がその内容を記録した電磁的記録によってされたときは、その保証契約は、書面によってされたものとみなして、前項の規定を適用する。
過去問・解説
（H18 司法 第28問 1）
連帯保証契約は書面によらなければ効力を生じないが、単純保証契約であれば書面によらなくても効力を生じる。
（H20 司法 第18問 ア）
保証契約は、書面でしなければ効力を生ぜず、電磁的記録によってされたときは、書面によってされたものとみなされる。
（H21 司法 第24問 オ）
保証人は、書面によらない保証契約を解除することができる。ただし、履行の終わった部分については、この限りでない。
（R1 共通 第17問 ア）
保証契約は、書面又はその内容を記録した電磁的記録によってされなければ、その効力を生じない。
（R3 司法 第37問 イ）
保証契約は、その合意が電子メールを相互に送受信する方法によってされた場合には、書面が作成されていなくてもその効力を生じる。
（正答） 〇
（解説）
446条は、2項において「保証契約は、書面でしなければ、その効力を生じない。」と規定した上で、3項において「保証契約がその内容を記録した電磁的記録によってされたときは、その保証契約は、書面によってされたものとみなして、前項の規定を適用する。」と規定している。ここでいう「電磁的記録」とは、「電子的方式、磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であって、電子計算機による情報処理の用に供されるもの」をいう（151条4項）。内田貴「民法Ⅲ 債権総論・担保物権」第4版404頁には、「電子データで書面要件が満たされることの趣旨からすれば、口頭で成立した保証契約の記録を債権者が自分のディスクに保存するのでは足りず、合意の成立に必要な保証人の意思表示そのものが電子データに表示されることが必要と解すべきである。たとえば、保証契約書の電子データに保証人が自分の氏名を入力し、インターネット経由で債権者に送れば、書面要件を満たしたことになる（当事者が法人であれば有用であろう）。」とある。
したがって、保証契約は、その合意が電子メールを相互に送受信する方法によってされた場合には、「保証契約がその内容を記録した電磁的記録によってされたとき」に当たるから、書面が作成されていなくてもその効力を生じる。
（R4 司法 第19問 エ）
債権者から保証債務の履行請求を受けた保証人が、債権者に対して有する自己の債権をもって相殺を援用したときは、主たる債務は対当額において消滅する。
（正答） 〇
（解説）
446条1項は、「保証人は、主たる債務者がその債務を履行しないときに、その履行をする責任を負う。」と規定している。これは、保証債務は、主たる債務の存在を前提とし、主たる債務の履行がない場合において保証人が保証債務の履行をすることを、その内容とすることを意味する。そして、保証債務の履行により、債権者は、主たる債務が履行されたのと同じ利益を保持することができる（潮見佳男「プラクティス民法 債権総論」第5版補訂605頁）ため、その反面において、保証債務のみならず主たる債務も消滅することになる。
したがって、債権者から保証債務の履行請求を受けた保証人が、債権者に対して有する自己の債権をもって相殺（50条1項本文）を援用したときは、保証債務のみならず、主たる債務は対当額において消滅する。