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正当防衛（やむを得ずにした行為） - 解答モード
「やむを得ずにした行為」の意義 最大判昭和24年5月18日
概要
判例
判旨：「緊急避難とは『自己又ハ他人ノ生命身体自由若クハ財産ニ対スル現在ノ危難ヲ避クル為メ已ムコトヲ得ザルニ出デタル行為』をいうのであり、右所謂『現在ノ危難』とは現に危難の切迫していることを意味し、又『已ムコトヲ得ザルニ出デタル』というのは当該避難行為をする以外には他に方法がなく、かかる行動に出たことが条理上肯定し得る場合を意味するのである。又自救行為とは一定の権利を有するものが、これを保全するため官憲の手を待つに遑なく自ら直ちに必要の限度において適当なる行為をすること、例えば盗犯の現場において被害者が賍物を取還すが如きをいうのである。」
過去問・解説
（H27 予備 第3問 ウ）
「やむを得ずにした行為」とは、その避難行為をする以外には現在の危難を避けるための他の方法がなく、その避難行為に出たことが条理上肯定できる場合をいう。
（R5 共通 第12問 オ）
緊急避難におけるやむを得ずにした行為とは、正当防衛におけるのと同様に、手段として必要最小限度のものであること、すなわち相当性を有するものであれば足りる。
（正答）✕
（解説）
緊急避難について、判例（最大判昭24.5.18）は、「『已ムコトヲ得ザルニ出デタル』というのは当該避難行為をする以外には他に方法がなく、かかる行動に出たことが条理上肯定し得る場合を意味するのである。」としている。
他方、正当防衛について、その後の判例（最判昭44.12.4）は、「刑法36条1項にいう『已ムコトヲ得サルニ出テタル行為』とは、急迫不正の侵害に対する反撃行為が、自己または他人の権利を防衛する手段として必要最小限度のものであること、すなわち反撃行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを意味する…。」としている。
したがって、緊急避難におけるやむを得ずした行為は、正当防衛のやむを得ずした行為とは異なり、当該避難行為をする以外には他に方法がなく、かかる行動に出たことが条理上肯定し得ることを意味する。
刑法36条1項の「已ムコトヲ得サルニ出テタル行為」の意義 最一小判昭和44年12月4日
概要
判例
判旨：「刑法36条1項にいう『已ムコトヲ得サルニ出テタル行為』とは、急迫不正の侵害に対する反撃行為が、自己または他人の権利を防衛する手段として必要最小限度のものであること、すなわち反撃行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを意味するのであって、反撃行為が右の限度を超えず、したがって侵害に対する防衛手段として相当性を有する以上、その反撃行為により生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より大であっても、その反撃行為が正当防衛行為でなくなるものではないと解すべきである。…たまたま生じた右傷害の結果にとらわれ、たやすく被告人の本件行為をもって、そのよって生じた傷害の結果の大きさにかんがみ防衛の程度を超えたいわゆる過剰防衛であるとした原判決は、法令の解釈適用をあやまったものである。」
過去問・解説
（H20 司法 第3問 ウ）
やむを得ずにした行為として正当防衛が成立するには、防衛行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを要するから、防衛行為によって生じた害が避けようとした害の程度を超えた場合には正当防衛は成立し得ない。
（正答）✕
（解説）
判例（最判昭44.12.4）は、「『已ムコトヲ得サルニ出テタル行為』とは、急迫不正の侵害に対する反撃行為が、自己または他人の権利を防衛する手段として必要最小限度のものであること、すなわち反撃行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを意味するのであって、反撃行為が右の限度を超えず、したがって侵害に対する防衛手段として相当性を有する以上、その反撃行為により生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より大であっても、その反撃行為が正当防衛行為でなくなるものではないと解すべき…。」としている。
したがって、行為の相当性であり、結果の相当性ではないため、防衛行為によって生じた害が避けようとした害の程度を超えた場合であっても、正当防衛が認められることがある。
（H22 司法 第4問 オ）
相手方による侵害に対し反撃した者が、その侵害から予想された被害よりも大きい被害を相手方に与えた場合、正当防衛が成立する余地はない。
（正答）✕
（解説）
判例（最判昭44.12.4）は、「『已ムコトヲ得サルニ出テタル行為』とは、急迫不正の侵害に対する反撃行為が、自己または他人の権利を防衛する手段として必要最小限度のものであること、すなわち反撃行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを意味するのであって、反撃行為が右の限度を超えず、したがって侵害に対する防衛手段として相当性を有する以上、その反撃行為により生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より大であっても、その反撃行為が正当防衛行為でなくなるものではないと解すべき…。」としている。
したがって、予想された被害よりも大きい被害を与えたとしても、行為の相当性があれば正当防衛として認められることがある。
（H23 予備 第1問 4）
甲は、深夜、路上で、見知らぬ乙から、ナイフを胸元に突き付けられ現金を要求されたので、ナイフを避けるために乙の胸付近を手で押し、走って逃げ出した。甲の行為により、乙は転倒して後頭部を路面に打ち付け、全治約1か月間を要する頭部打撲の傷害を負った。この場合、甲には正当防衛は成立しない。
（正答）✕
（解説）
判例（最判昭44.12.4）は、「『已ムコトヲ得サルニ出テタル行為』とは、急迫不正の侵害に対する反撃行為が、自己または他人の権利を防衛する手段として必要最小限度のものであること、すなわち反撃行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを意味するのであって、反撃行為が右の限度を超えず、したがって侵害に対する防衛手段として相当性を有する以上、その反撃行為により生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より大であっても、その反撃行為が正当防衛行為でなくなるものではないと解すべき…。」としている。
甲は、乙によるナイフを人体の枢要部たる胸元に突き付けるという危険な行為に対し、乙の胸付近を手で押したにすぎず、結果として乙は転倒して後頭部を路面に打ち付け、全治約1か月間を要する頭部打撲の傷害を負ったとしても、ナイフを避けるための行為の相当性が認められ、甲の防衛行為は、「やむを得ずにした行為」に当たる。
したがって、正当防衛が成立する。
（H25 司法 第3問 5）
正当防衛における「やむを得ずにした」とは、急迫不正の侵害に対する反撃行為が、自己又は他人の権利を防衛する手段として必要最小限度のものであること、すなわち反撃行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを意味し、反撃行為が防衛手段として相当性を有する以上、その反撃行為により生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より大であっても、その反撃行為が正当防衛でなくなるものではない。
（正答）〇
（解説）
判例（最判昭44.12.4）は、「『已ムコトヲ得サルニ出テタル行為』とは、急迫不正の侵害に対する反撃行為が、自己または他人の権利を防衛する手段として必要最小限度のものであること、すなわち反撃行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを意味するのであって、反撃行為が右の限度を超えず、したがって侵害に対する防衛手段として相当性を有する以上、その反撃行為により生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より大であっても、その反撃行為が正当防衛行為でなくなるものではないと解すべき…。」としている。
したがって、反撃行為により生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より大であっても、行為の相当性があれば正当防衛として認められる。
（H29 司法 第5問 2）
正当防衛が成立するためには、防衛行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを要するから、防衛行為によって生じた害が避けようとした害の程度を超えた場合に正当防衛が成立する余地はない。
（正答）✕
（解説）
判例（最判昭44.12.4）は、「『已ムコトヲ得サルニ出テタル行為』とは、急迫不正の侵害に対する反撃行為が、自己または他人の権利を防衛する手段として必要最小限度のものであること、すなわち反撃行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを意味するのであって、反撃行為が右の限度を超えず、したがって侵害に対する防衛手段として相当性を有する以上、その反撃行為により生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より大であっても、その反撃行為が正当防衛行為でなくなるものではないと解すべき…。」としている。
したがって、反撃行為により生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より大であっても、行為の相当性があれば正当防衛として認められることがある。
（R3 共通 第17問 2）
刑法第36条第1項における「やむを得ずにした行為」というには、反撃行為が権利を防衛する手段として必要最小限度のものであること、すなわち侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを要する。
（正答）〇
（解説）
判例（最判昭44.12.4）は、「『已ムコトヲ得サルニ出テタル行為』とは、急迫不正の侵害に対する反撃行為が、自己または他人の権利を防衛する手段として必要最小限度のものであること、すなわち反撃行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを意味するのであって、反撃行為が右の限度を超えず、したがって侵害に対する防衛手段として相当性を有する以上、その反撃行為により生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より大であっても、その反撃行為が正当防衛行為でなくなるものではないと解すべき…。」としている。
したがって、侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを要する。
