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刑法 正当な行為に対する正当防衛の成否 大判昭和8年9月27日 - 解答モード

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概要
36条にいう「不正」とは違法の意味であるから、正当な退去要求を拒んだため、強制的に引っ張り出される際、これに憤り、引っ張り出している者（引っ張り行為は正当なものである）を蹴り、打撲挫傷を負わせた場合、蹴る行為に正当防衛は認められない。
判例
事案：退去を求められその正当な退去要求を拒んだため強制的に引っ張り出される際、これに憤り、引っ張り出している者（引っ張り行為は正当なものである）を蹴り、打撲挫傷を負わせたという事案で、正当防衛は正当な行為に対する防衛であっても成立するか問題となった。

判旨：「刑法第三十六條ニ所謂不正トハ違法ナルコトヲ指斥セル法意ナルカ故ニ被告人ノ甲ニ加ヘタル打撲挫傷ハ正當防衞ノ觀念ヲ以テ論スル限リニ非ス」
過去問・解説
全体の正答率 : 100%

（H20 司法 第3問 ア）
正当防衛は、不正の侵害に対して成立するから、正当防衛行為に対する正当防衛は成立し得ない。

（正答）〇

（解説）
判例（大判昭8.9.27）は、「刑法第三十六條ニ所謂不正トハ違法ナルコトヲ指斥セル法意ナル」として、正当防衛における不正の侵害とは、違法な侵害であることをいうと示している。
正当防衛は違法性を阻却する適法な行為であるから、正当防衛行為は適法な行為である。
したがって、正当防衛行為に対する正当防衛は成立し得ない。

全体の正答率 : 100%

（H20 司法 第3問 エ）
正当防衛は、不正の侵害に対して成立するから、加害者の過失行為に対しては正当防衛は成立し得ない。

（正答）✕

（解説）
判例（大判昭8.9.27）は、「刑法第三十六條ニ所謂不正トハ違法ナルコトヲ指斥セル法意ナル」として、正当防衛における不正の侵害とは、違法な侵害であることをいうと示している。
したがって、加害者の過失行為であっても、それが違法である場合には正当防衛が成立し得る。
よって、加害者の過失行為に対して正当防衛は成立し得る。

全体の正答率 : 50%

（R3 共通 第17問 5）
刑法第36条第1項における「不正の侵害」というには、可罰的な行為であることを要しない。

（正答）〇

（解説）
判例（大判昭8.9.27）は、「刑法第三十六條ニ所謂不正トハ違法ナルコトヲ指斥セル法意ナル」として、正当防衛における不正の侵害とは、違法な侵害であることをいうと示している。
したがって、36条1項における「不正の侵害」は、違法であれば足り、可罰的な行為であることを要しない。

全体の正答率 : 100%

（R5 司法 第18問 4）
正当防衛は、不正の侵害に対して成立するから、相手方の過失行為に対しては、正当防衛は成立し得ない。

（正答）✕

（解説）
判例（大判昭8.9.27）は、「刑法第三十六條ニ所謂不正トハ違法ナルコトヲ指斥セル法意ナル」として、正当防衛における不正の侵害とは、違法な侵害であることをいうと示している。
したがって、加害者の過失行為であっても、それが違法である場合には正当防衛が成立し得る。
よって、加害者の過失行為に対して正当防衛は成立し得る。

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