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正当な行為に対する正当防衛の成否 大判昭和8年9月27日
概要
判例
判旨：「刑法第三十六條ニ所謂不正トハ違法ナルコトヲ指斥セル法意ナルカ故ニ被告人ノ甲ニ加ヘタル打撲挫傷ハ正當防衞ノ觀念ヲ以テ論スル限リニ非ス」
過去問・解説
（H20 司法 第3問 ア）
正当防衛は、不正の侵害に対して成立するから、正当防衛行為に対する正当防衛は成立し得ない。
（正答）〇
（解説）
判例（大判昭8.9.27）は、「刑法第三十六條ニ所謂不正トハ違法ナルコトヲ指斥セル法意ナル」として、正当防衛における「不正の侵害」は違法な侵害であることを示している。
そして、正当防衛は違法性を阻却する適法な行為であるから、正当防衛行為は適法な行為である。
したがって、正当防衛行為に対する正当防衛は成立し得ない。
（H20 司法 第3問 エ）
正当防衛は、不正の侵害に対して成立するから、加害者の過失行為に対しては正当防衛は成立し得ない。
（正答）✕
（解説）
判例（大判昭8.9.27）は、「刑法第三十六條ニ所謂不正トハ違法ナルコトヲ指斥セル法意ナル」として、正当防衛における「不正の侵害」は違法な侵害であることを示している。
したがって、加害者の過失行為であっても、それが違法である場合には正当防衛が成立し得る。
よって、加害者の過失行為に対して正当防衛は成立し得る。
（R3 共通 第17問 5）
刑法第36条第1項における「不正の侵害」というには、可罰的な行為であることを要しない。
（正答）〇
（解説）
判例（大判昭8.9.27）は、「刑法第三十六條ニ所謂不正トハ違法ナルコトヲ指斥セル法意ナル」として、正当防衛における「不正の侵害」は違法な侵害であることを示している。
したがって、36条1項における「不正の侵害」は、違法であれば足り、可罰的な行為であることを要しない。
（R5 司法 第18問 4）
正当防衛は、不正の侵害に対して成立するから、相手方の過失行為に対しては、正当防衛は成立し得ない。
（正答）✕
（解説）
判例（大判昭8.9.27）は、「刑法第三十六條ニ所謂不正トハ違法ナルコトヲ指斥セル法意ナル」として、正当防衛における「不正の侵害」は違法な侵害であることを示している。
したがって、加害者の過失行為であっても、それが違法である場合には正当防衛が成立し得る。
よって、加害者の過失行為に対して正当防衛は成立し得る。
（R7 共通 第6問 1）
正当防衛は、不正の侵害に対して成立するから、正当防衛が成立する行為に対して反撃した場合、正当防衛が成立することはない。
（正答）〇
（解説）
判例（大判昭8.9.27）は、「刑法第三十六條ニ所謂不正トハ違法ナルコトヲ指斥セル法意ナル」として、正当防衛における「不正の侵害」は違法な侵害であることを示している。
そして、正当防衛は違法性を阻却する適法な行為であるから、正当防衛行為は適法な行為である。
したがって、正当防衛行為に対する反撃行為に、正当防衛が成立することはない。
