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刑法 現行犯逮捕のために追跡を継続した行為と35条 最一小判昭和50年4月3日
概要
現行犯逮捕をしようとする場合において、現行犯人から抵抗を受けたときは、逮捕をしようとする者は、警察官であると私人であるとを問わず、その際の状況からみて社会通念上逮捕のために必要かつ相当であると認められる限度内の実力を行使することが許され、たとえその実力の行使が刑罰法令に触れることがあるとしても、35条により罰せられない。
判例
事案：私人が現行犯逮捕しようとし、逃走する被疑者を確保するために、有形力を行使した事案において、35条で違法性が阻却されるかが問題となった。
判旨：「現行犯逮捕をしようとする場合において、現行犯人から抵抗を受けたときは、逮捕をしようとする者は、警察官であると私人であるとをとわず、その際の状況からみて社会通念上逮捕のために必要かつ相当であると認められる限度内の実力を行使することが許され、たとえその実力の行使が刑罰法令に触れることがあるとしても、刑法35条により罰せられないものと解すべきである。これを本件についてみるに、前記の経過によると、被告人は、Aらを現行犯逮捕しようとし、同人らから抵抗を受けたため、これを排除しようとして前記の行為に及んだことが明らかであり、かつ、右の行為は、社会通念上逮捕をするために必要かつ相当な限度内にとどまるものと認められるから、被告人の行為は、刑法35条により罰せられないものというべきである。」
判旨：「現行犯逮捕をしようとする場合において、現行犯人から抵抗を受けたときは、逮捕をしようとする者は、警察官であると私人であるとをとわず、その際の状況からみて社会通念上逮捕のために必要かつ相当であると認められる限度内の実力を行使することが許され、たとえその実力の行使が刑罰法令に触れることがあるとしても、刑法35条により罰せられないものと解すべきである。これを本件についてみるに、前記の経過によると、被告人は、Aらを現行犯逮捕しようとし、同人らから抵抗を受けたため、これを排除しようとして前記の行為に及んだことが明らかであり、かつ、右の行為は、社会通念上逮捕をするために必要かつ相当な限度内にとどまるものと認められるから、被告人の行為は、刑法35条により罰せられないものというべきである。」
過去問・解説
（H30 司法 第5問 ウ）
現行犯人を逮捕しようとする私人が、犯人から抵抗を受け、逮捕のために社会通念上必要かつ相当な範囲で実力を行使し同人に傷害を負わせた場合、法令による行為として違法性が阻却され、傷害罪は成立し得ない。
現行犯人を逮捕しようとする私人が、犯人から抵抗を受け、逮捕のために社会通念上必要かつ相当な範囲で実力を行使し同人に傷害を負わせた場合、法令による行為として違法性が阻却され、傷害罪は成立し得ない。
（正答）〇
（解説）
判例（最判昭50.4.3）は、「現行犯逮捕をしようとする場合において、現行犯人から抵抗を受けたときは、逮捕をしようとする者は、警察官であると私人であるとをとわず、その際の状況からみて社会通念上逮捕のために必要かつ相当であると認められる限度内の実力を行使することが許され、たとえその実力の行使が刑罰法令に触れることがあるとしても、刑法35条により罰せられないものと解すべき…。」としている。
したがって、社会通念上必要かつ相当な範囲で実力を行使している場合、刑法35条によって違法性が阻却され、傷害罪は成立しない。
判例（最判昭50.4.3）は、「現行犯逮捕をしようとする場合において、現行犯人から抵抗を受けたときは、逮捕をしようとする者は、警察官であると私人であるとをとわず、その際の状況からみて社会通念上逮捕のために必要かつ相当であると認められる限度内の実力を行使することが許され、たとえその実力の行使が刑罰法令に触れることがあるとしても、刑法35条により罰せられないものと解すべき…。」としている。
したがって、社会通念上必要かつ相当な範囲で実力を行使している場合、刑法35条によって違法性が阻却され、傷害罪は成立しない。
（R4 共通 第16問 ア）
私人が現行犯人を逮捕しようとする場合、犯人から抵抗を受けたときは、その際の状況からみて社会通念上逮捕のために必要かつ相当と認められる限度内の実力を行使したことで犯人に傷害を負わせたとしても、法令による行為に当たるから、傷害罪が成立することはない。
私人が現行犯人を逮捕しようとする場合、犯人から抵抗を受けたときは、その際の状況からみて社会通念上逮捕のために必要かつ相当と認められる限度内の実力を行使したことで犯人に傷害を負わせたとしても、法令による行為に当たるから、傷害罪が成立することはない。
（正答）〇
（解説）
判例（最判昭50.4.3）は、「現行犯逮捕をしようとする場合において、現行犯人から抵抗を受けたときは、逮捕をしようとする者は、警察官であると私人であるとをとわず、その際の状況からみて社会通念上逮捕のために必要かつ相当であると認められる限度内の実力を行使することが許され、たとえその実力の行使が刑罰法令に触れることがあるとしても、刑法35条により罰せられないものと解すべき…。」としている。
したがって、社会通念上逮捕のために必要かつ相当と認められる限度内の実力を行使したことで犯人に傷害を負わせた場合、刑法35条によって違法性が阻却され、傷害罪は成立しない。
判例（最判昭50.4.3）は、「現行犯逮捕をしようとする場合において、現行犯人から抵抗を受けたときは、逮捕をしようとする者は、警察官であると私人であるとをとわず、その際の状況からみて社会通念上逮捕のために必要かつ相当であると認められる限度内の実力を行使することが許され、たとえその実力の行使が刑罰法令に触れることがあるとしても、刑法35条により罰せられないものと解すべき…。」としている。
したがって、社会通念上逮捕のために必要かつ相当と認められる限度内の実力を行使したことで犯人に傷害を負わせた場合、刑法35条によって違法性が阻却され、傷害罪は成立しない。
