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刑法 自招侵害に対する正当防衛 最二小決平成20年5月20日
概要
被告人が不正の行為により自ら侵害を招いた際、当該侵害行為に対して行う傷害行為は当該侵害行為がそれ以前の不正な行為を大きく超えるものでない場合には傷害行為は正当防衛が成立しない。
判例
事案：被告人が、自らの暴行により相手方の攻撃を招き、これに対する反撃として傷害行為をした事案において、正当防衛の成否が問題となった。
判旨：「被告人は、Aから攻撃されるに先立ち、Aに対して暴行を加えているのであって、Aの攻撃は、被告人の暴行に触発された、その直後における近接した場所での一連、一体の事態ということができ、被告人は不正の行為により自ら侵害を招いたものといえるから、Aの攻撃が被告人の前記暴行の程度を大きく超えるものでないなどの本件の事実関係の下においては、被告人の本件傷害行為は、被告人において何らかの反撃行為に出ることが正当とされる状況における行為とはいえないというべきである。そうすると、正当防衛の成立を否定した原判断は、結論において正当である。」
判旨：「被告人は、Aから攻撃されるに先立ち、Aに対して暴行を加えているのであって、Aの攻撃は、被告人の暴行に触発された、その直後における近接した場所での一連、一体の事態ということができ、被告人は不正の行為により自ら侵害を招いたものといえるから、Aの攻撃が被告人の前記暴行の程度を大きく超えるものでないなどの本件の事実関係の下においては、被告人の本件傷害行為は、被告人において何らかの反撃行為に出ることが正当とされる状況における行為とはいえないというべきである。そうすると、正当防衛の成立を否定した原判断は、結論において正当である。」
過去問・解説
（H22 司法 第4問 3）
相手方を挑発して相手方による侵害を自ら招いた者が、それに対し反撃した場合、正当防衛が成立する余地はない。
相手方を挑発して相手方による侵害を自ら招いた者が、それに対し反撃した場合、正当防衛が成立する余地はない。
（正答）✕
（解説）
判例（最決平20.5.20）は、「Aの攻撃は、被告人の暴行に触発された、その直後における近接した場所での一連、一体の事態ということができ、被告人は不正の行為により自ら侵害を招いたものといえるから、Aの攻撃が被告人の前記暴行の程度を大きく超えるものでないなどの本件の事実関係の下においては、被告人の本件傷害行為は、被告人において何らかの反撃行為に出ることが正当とされる状況における行為とはいえないというべきである。」として、自招侵害に対する正当防衛の成立を否定している。
もっとも、この判例では、具体的な事実関係に着目して正当防衛の成立が否定されているにとどまるから、相手方を挑発して相手方による侵害を自ら招いた者が、それに対し反撃した場合にも、正当防衛が成立する余地はある。
判例（最決平20.5.20）は、「Aの攻撃は、被告人の暴行に触発された、その直後における近接した場所での一連、一体の事態ということができ、被告人は不正の行為により自ら侵害を招いたものといえるから、Aの攻撃が被告人の前記暴行の程度を大きく超えるものでないなどの本件の事実関係の下においては、被告人の本件傷害行為は、被告人において何らかの反撃行為に出ることが正当とされる状況における行為とはいえないというべきである。」として、自招侵害に対する正当防衛の成立を否定している。
もっとも、この判例では、具体的な事実関係に着目して正当防衛の成立が否定されているにとどまるから、相手方を挑発して相手方による侵害を自ら招いた者が、それに対し反撃した場合にも、正当防衛が成立する余地はある。
（H25 共通 第13問 3）
相手からの侵害が、それに先立つ自らの攻撃によって触発されたものである場合には、不正の行為により自ら侵害を招いたことになるから、相手からの侵害が急迫性を欠く結果、これに対する反撃行為に正当防衛が認められることはない。
相手からの侵害が、それに先立つ自らの攻撃によって触発されたものである場合には、不正の行為により自ら侵害を招いたことになるから、相手からの侵害が急迫性を欠く結果、これに対する反撃行為に正当防衛が認められることはない。
（正答）✕
（解説）
判例（最決平20.5.20）は、自招侵害の事案において、「Aの攻撃は、被告人の暴行に触発された、その直後における近接した場所での一連、一体の事態ということができ、被告人は不正の行為により自ら侵害を招いたものといえるから、Aの攻撃が被告人の前記暴行の程度を大きく超えるものでないなどの本件の事実関係の下においては、被告人の本件傷害行為は、被告人において何らかの反撃行為に出ることが正当とされる状況における行為とはいえないというべきである。」として、具体的な事実関係に着目した上で、「急迫不正の侵害」とは別の「被告人において何らかの反撃行為に出ることが正当とされる状況」という観点から、正当防衛の成立を否定している。
本肢は、自招侵害について、一律に正当防衛の成立が否定されるとしている点、及び侵害の急迫性を欠くことを理由にしている点において、誤っている。
判例（最決平20.5.20）は、自招侵害の事案において、「Aの攻撃は、被告人の暴行に触発された、その直後における近接した場所での一連、一体の事態ということができ、被告人は不正の行為により自ら侵害を招いたものといえるから、Aの攻撃が被告人の前記暴行の程度を大きく超えるものでないなどの本件の事実関係の下においては、被告人の本件傷害行為は、被告人において何らかの反撃行為に出ることが正当とされる状況における行為とはいえないというべきである。」として、具体的な事実関係に着目した上で、「急迫不正の侵害」とは別の「被告人において何らかの反撃行為に出ることが正当とされる状況」という観点から、正当防衛の成立を否定している。
本肢は、自招侵害について、一律に正当防衛の成立が否定されるとしている点、及び侵害の急迫性を欠くことを理由にしている点において、誤っている。
（R3 共通 第20問 ア）
乙が甲の胸部を拳で強打した行為については、甲からの侵害が、乙が甲に因縁を付けたことにより招かれたものである以上、正当防衛又は過剰防衛が成立することはない。
乙が甲の胸部を拳で強打した行為については、甲からの侵害が、乙が甲に因縁を付けたことにより招かれたものである以上、正当防衛又は過剰防衛が成立することはない。
（正答）✕
（解説）
判例（最決平20.5.20）は、「Aの攻撃は、被告人の暴行に触発された、その直後における近接した場所での一連、一体の事態ということができ、被告人は不正の行為により自ら侵害を招いたものといえるから、Aの攻撃が被告人の前記暴行の程度を大きく超えるものでないなどの本件の事実関係の下においては、被告人の本件傷害行為は、被告人において何らかの反撃行為に出ることが正当とされる状況における行為とはいえないというべきである。」として、自招侵害に対する正当防衛の成立を否定している。
もっとも、この判例では、具体的な事実関係に着目して正当防衛の成立が否定されているにとどまるから、相手方を挑発して相手方による侵害を自ら招いた者が、それに対し反撃した場合にも、正当防衛が成立する余地はある。
したがって、乙が甲の胸部を拳で強打した行為についても、正当防衛又は過剰防衛が成立し得る。
判例（最決平20.5.20）は、「Aの攻撃は、被告人の暴行に触発された、その直後における近接した場所での一連、一体の事態ということができ、被告人は不正の行為により自ら侵害を招いたものといえるから、Aの攻撃が被告人の前記暴行の程度を大きく超えるものでないなどの本件の事実関係の下においては、被告人の本件傷害行為は、被告人において何らかの反撃行為に出ることが正当とされる状況における行為とはいえないというべきである。」として、自招侵害に対する正当防衛の成立を否定している。
もっとも、この判例では、具体的な事実関係に着目して正当防衛の成立が否定されているにとどまるから、相手方を挑発して相手方による侵害を自ら招いた者が、それに対し反撃した場合にも、正当防衛が成立する余地はある。
したがって、乙が甲の胸部を拳で強打した行為についても、正当防衛又は過剰防衛が成立し得る。
