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刑法 「やむを得ずにした行為」の意義 最大判昭和24年5月18日
概要
緊急避難とは「自己または他人の生命身体自由もしくは財産に対する現在の危難を避けるため、やむを得ずにした行為」をいうのであり、右所謂「現在の危難」とは現に危難の切迫していることを意味し、また、「やむを得ずにした行為」というのは当該避難行為をする以外には他に方法がなく、かかる行動に出たことが条理上肯定し得る場合を意味するのである。
判例
事案：食糧難の時代に、食糧の分配を求めて倉庫に押しかけ管理者を暴行した事案において、緊急避難が成立するかが問題となった。
判旨：「緊急避難とは『自己又ハ他人ノ生命身体自由若クハ財産ニ対スル現在ノ危難ヲ避クル為メ已ムコトヲ得ザルニ出デタル行為』をいうのであり、右所謂『現在ノ危難』とは現に危難の切迫していることを意味し、又『已ムコトヲ得ザルニ出デタル』というのは当該避難行為をする以外には他に方法がなく、かかる行動に出たことが条理上肯定し得る場合を意味するのである。又自救行為とは一定の権利を有するものが、これを保全するため官憲の手を待つに遑なく自ら直ちに必要の限度において適当なる行為をすること、例えば盗犯の現場において被害者が賍物を取還すが如きをいうのである。」
判旨：「緊急避難とは『自己又ハ他人ノ生命身体自由若クハ財産ニ対スル現在ノ危難ヲ避クル為メ已ムコトヲ得ザルニ出デタル行為』をいうのであり、右所謂『現在ノ危難』とは現に危難の切迫していることを意味し、又『已ムコトヲ得ザルニ出デタル』というのは当該避難行為をする以外には他に方法がなく、かかる行動に出たことが条理上肯定し得る場合を意味するのである。又自救行為とは一定の権利を有するものが、これを保全するため官憲の手を待つに遑なく自ら直ちに必要の限度において適当なる行為をすること、例えば盗犯の現場において被害者が賍物を取還すが如きをいうのである。」
過去問・解説
（H27 予備 第3問 ウ）
「やむを得ずにした行為」とは、その避難行為をする以外には現在の危難を避けるための他の方法がなく、その避難行為に出たことが条理上肯定できる場合をいう。
「やむを得ずにした行為」とは、その避難行為をする以外には現在の危難を避けるための他の方法がなく、その避難行為に出たことが条理上肯定できる場合をいう。
（正答）〇
（解説）
判例（最大判昭24.5.18）は、「『已ムコトヲ得ザルニ出デタル』というのは当該避難行為をする以外には他に方法がなく、かかる行動に出たことが条理上肯定し得る場合を意味するのである。」としている。
判例（最大判昭24.5.18）は、「『已ムコトヲ得ザルニ出デタル』というのは当該避難行為をする以外には他に方法がなく、かかる行動に出たことが条理上肯定し得る場合を意味するのである。」としている。
（R5 共通 第12問 オ）
緊急避難におけるやむを得ずにした行為とは、正当防衛におけるのと同様に、手段として必要最小限度のものであること、すなわち相当性を有するものであれば足りる。
緊急避難におけるやむを得ずにした行為とは、正当防衛におけるのと同様に、手段として必要最小限度のものであること、すなわち相当性を有するものであれば足りる。
（正答）✕
（解説）
緊急避難について、判例（最大判昭24.5.18）は、「『已ムコトヲ得ザルニ出デタル』というのは当該避難行為をする以外には他に方法がなく、かかる行動に出たことが条理上肯定し得る場合を意味するのである。」としている。
他方、正当防衛について、その後の判例（最判昭44.12.4）は、「刑法36条1項にいう『已ムコトヲ得サルニ出テタル行為』とは、急迫不正の侵害に対する反撃行為が、自己または他人の権利を防衛する手段として必要最小限度のものであること、すなわち反撃行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを意味する…。」としている。
したがって、緊急避難におけるやむを得ずした行為は、正当防衛のやむを得ずした行為とは異なり、当該避難行為をする以外には他に方法がなく、かかる行動に出たことが条理上肯定し得ることを意味する。
緊急避難について、判例（最大判昭24.5.18）は、「『已ムコトヲ得ザルニ出デタル』というのは当該避難行為をする以外には他に方法がなく、かかる行動に出たことが条理上肯定し得る場合を意味するのである。」としている。
他方、正当防衛について、その後の判例（最判昭44.12.4）は、「刑法36条1項にいう『已ムコトヲ得サルニ出テタル行為』とは、急迫不正の侵害に対する反撃行為が、自己または他人の権利を防衛する手段として必要最小限度のものであること、すなわち反撃行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを意味する…。」としている。
したがって、緊急避難におけるやむを得ずした行為は、正当防衛のやむを得ずした行為とは異なり、当該避難行為をする以外には他に方法がなく、かかる行動に出たことが条理上肯定し得ることを意味する。
