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刑法 窃盗罪の着手時期 最二小判昭和23年4月17日
概要
窃盗の目的で人の家屋に侵入し、財物を物色したときは既に窃盗の着手があったとみるべきである。
判例
事案：共謀の上馬齢薯その他食料品を窃取しようと企てB方養蚕室に侵入し、懐中電燈を利用して食料品等を物色中、警察官等に発見されて、その目的を遂げなかったという事案において、窃盗の着手があるかが問題となった。
判旨：「被告人等は、共謀の上馬齢薯その他食料品を窃取しようと企てB方養蚕室に侵入し、懐中電燈を利用して食料品等を物色中、警察官等に発見せられて、その目的を遂けなかったというのであって、被告人等は、窃盗の目的で他人の屋内に侵入し、財物を物色したというのであるから、このとき既に、窃盗の着手があったとみるのは当然である。」
判旨：「被告人等は、共謀の上馬齢薯その他食料品を窃取しようと企てB方養蚕室に侵入し、懐中電燈を利用して食料品等を物色中、警察官等に発見せられて、その目的を遂けなかったというのであって、被告人等は、窃盗の目的で他人の屋内に侵入し、財物を物色したというのであるから、このとき既に、窃盗の着手があったとみるのは当然である。」
過去問・解説
（H27 共通 第5問 4）
甲は、X方の居間に置かれた金庫に多額の現金が入れてあることを知り、これを盗む目的で、X方の無施錠のドアから玄関に入ったが、Xにその場で発見されたため、逃走した。甲には窃盗未遂罪が成立する。
甲は、X方の居間に置かれた金庫に多額の現金が入れてあることを知り、これを盗む目的で、X方の無施錠のドアから玄関に入ったが、Xにその場で発見されたため、逃走した。甲には窃盗未遂罪が成立する。
（正答）✕
（解説）
判例（最判昭23.4.17）は、空き巣の事案において、「被告人等は、窃盗の目的で他人の屋内に侵入し、財物を物色したというのであるから、このとき既に、窃盗の着手があったとみるのは当然である。」として、空き巣の場合、財物の物色を始めた時点で窃盗罪の実行の着手を認めている。
甲は、未だ財物の物色をしていなかったから、窃盗罪の着手があったとはいえない。
したがって、甲に窃盗未遂罪は成立しない。
判例（最判昭23.4.17）は、空き巣の事案において、「被告人等は、窃盗の目的で他人の屋内に侵入し、財物を物色したというのであるから、このとき既に、窃盗の着手があったとみるのは当然である。」として、空き巣の場合、財物の物色を始めた時点で窃盗罪の実行の着手を認めている。
甲は、未だ財物の物色をしていなかったから、窃盗罪の着手があったとはいえない。
したがって、甲に窃盗未遂罪は成立しない。
