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刑法 親族相盗例の適用範囲 最一小決平成20年2月18日
概要
家庭裁判所から選任された未成年後見人が業務上占有する未成年被後見人所有の財物を横領した場合、未成年後見人と未成年被後見人との間に244条1項所定の親族関係があっても、その後見事務は公的性格を有するものであり、同条項は準用されない。
判例
事案：未成年後見人と未成年被後見人との間に244条1項所定の親族関係がある場合に、家庭裁判所から選任された未成年後見人が業務上占有する未成年被後見人所有の財物を横領したという事案において、親族相盗例の適用の可否が問題となった。
判旨：「刑法255条が準用する同法244条1項は、親族間の一定の財産犯罪については、国家が刑罰権の行使を差し控え、親族間の自律にゆだねる方が望ましいという政策的な考慮に基づき、その犯人の処罰につき特例を設けたにすぎず、その犯罪の成立を否定したものではない（最高裁昭和25年（れ）第1284号同年12月12日第三小法廷判決・刑集4巻12号2543頁参照）。
一方、家庭裁判所から選任された未成年後見人は、未成年被後見人の財産を管理し、その財産に関する法律行為について未成年被後見人を代表するが（民法859条1項）、その権限の行使に当たっては、未成年被後見人と親族関係にあるか否かを問わず、善良な管理者の注意をもって事務を処理する義務を負い（同法869条、644条）、家庭裁判所の監督を受ける（同法863条）。また、家庭裁判所は、未成年後見人に不正な行為等後見の任務に適しない事由があるときは、職権でもこれを解任することができる（同法846条）。このように、民法上、未成年後見人は、未成年被後見人と親族関係にあるか否かの区別なく、等しく未成年被後見人のためにその財産を誠実に管理すべき法律上の義務を負っていることは明らかである。
そうすると、未成年後見人の後見の事務は公的性格を有するものであって、家庭裁判所から選任された未成年後見人が、業務上占有する未成年被後見人所有の財物を横領した場合に、上記のような趣旨で定められた刑法244条1項を準用して刑法上の処罰を免れるものと解する余地はないというべきである。」
判旨：「刑法255条が準用する同法244条1項は、親族間の一定の財産犯罪については、国家が刑罰権の行使を差し控え、親族間の自律にゆだねる方が望ましいという政策的な考慮に基づき、その犯人の処罰につき特例を設けたにすぎず、その犯罪の成立を否定したものではない（最高裁昭和25年（れ）第1284号同年12月12日第三小法廷判決・刑集4巻12号2543頁参照）。
一方、家庭裁判所から選任された未成年後見人は、未成年被後見人の財産を管理し、その財産に関する法律行為について未成年被後見人を代表するが（民法859条1項）、その権限の行使に当たっては、未成年被後見人と親族関係にあるか否かを問わず、善良な管理者の注意をもって事務を処理する義務を負い（同法869条、644条）、家庭裁判所の監督を受ける（同法863条）。また、家庭裁判所は、未成年後見人に不正な行為等後見の任務に適しない事由があるときは、職権でもこれを解任することができる（同法846条）。このように、民法上、未成年後見人は、未成年被後見人と親族関係にあるか否かの区別なく、等しく未成年被後見人のためにその財産を誠実に管理すべき法律上の義務を負っていることは明らかである。
そうすると、未成年後見人の後見の事務は公的性格を有するものであって、家庭裁判所から選任された未成年後見人が、業務上占有する未成年被後見人所有の財物を横領した場合に、上記のような趣旨で定められた刑法244条1項を準用して刑法上の処罰を免れるものと解する余地はないというべきである。」
過去問・解説
（H21 司法 第15問 エ）
甲は、家庭裁判所から甲の孫乙の未成年後見人に選任され、後見の事務として乙の預金通帳及び印鑑を預かっていたが、これらを使用して、ほしいままに乙の預金口座から現金500万円を引き出し、自己の遊興のために費消した。甲には業務上横領罪が成立するが、甲は乙の「直系血族」であるので、刑が免除される。
甲は、家庭裁判所から甲の孫乙の未成年後見人に選任され、後見の事務として乙の預金通帳及び印鑑を預かっていたが、これらを使用して、ほしいままに乙の預金口座から現金500万円を引き出し、自己の遊興のために費消した。甲には業務上横領罪が成立するが、甲は乙の「直系血族」であるので、刑が免除される。
（正答）✕
（解説）
判例（最決平20.2.18）は、成年後見人による業務上横領の事案において、「未成年後見人の後見の事務は公的性格を有するものであって、家庭裁判所から選任された未成年後見人が、業務上占有する未成年被後見人所有の財物を横領した場合に、上記のような趣旨で定められた刑法244条1項を準用して刑法上の処罰を免れるものと解する余地はない…。」としている。
したがって、甲は、乙の「直系血族」であるが、乙の未成年後見人に選任されているから、刑は免除されない。
判例（最決平20.2.18）は、成年後見人による業務上横領の事案において、「未成年後見人の後見の事務は公的性格を有するものであって、家庭裁判所から選任された未成年後見人が、業務上占有する未成年被後見人所有の財物を横領した場合に、上記のような趣旨で定められた刑法244条1項を準用して刑法上の処罰を免れるものと解する余地はない…。」としている。
したがって、甲は、乙の「直系血族」であるが、乙の未成年後見人に選任されているから、刑は免除されない。
（H23 司法 第13問 3）
甲は、別居している乙（5歳）の祖母であり、家庭裁判所によって乙の未成年後見人に選任され、後見人の事務として乙の預金口座を管理していたが、その口座から現金を引き出して自らのために費消した。この場合、甲には業務上横領罪が成立するが、その刑は免除される。
甲は、別居している乙（5歳）の祖母であり、家庭裁判所によって乙の未成年後見人に選任され、後見人の事務として乙の預金口座を管理していたが、その口座から現金を引き出して自らのために費消した。この場合、甲には業務上横領罪が成立するが、その刑は免除される。
（正答）✕
（解説）
判例（最決平20.2.18）は、成年後見人による業務上横領の事案において、「未成年後見人の後見の事務は公的性格を有するものであって、家庭裁判所から選任された未成年後見人が、業務上占有する未成年被後見人所有の財物を横領した場合に、上記のような趣旨で定められた刑法244条1項を準用して刑法上の処罰を免れるものと解する余地はない…。」としている。
したがって、甲は乙の「直系血族」であるが、乙の未成年後見人に選任されているから、刑は免除されない。
判例（最決平20.2.18）は、成年後見人による業務上横領の事案において、「未成年後見人の後見の事務は公的性格を有するものであって、家庭裁判所から選任された未成年後見人が、業務上占有する未成年被後見人所有の財物を横領した場合に、上記のような趣旨で定められた刑法244条1項を準用して刑法上の処罰を免れるものと解する余地はない…。」としている。
したがって、甲は乙の「直系血族」であるが、乙の未成年後見人に選任されているから、刑は免除されない。
