刑法 「公然」の意義 最二小決昭和32年5月22日

（H23 司法 第15問 1）
甲は、人通りの多い路上で、不特定多数の通行人を勧誘して客を集めた上、近隣のビルの1室において、外部との出入りを制限した状態で、自らが雇用した男女に全裸で性行為を行わせ、それを6名の客に有料で観覧させて利益を得た。この場合、甲に公然わいせつ罪の共同正犯は成立しない。

（正答）✕

（解説）
判例（最決昭32.5.22）は、「刑法174条及び刑法175条にいう公然とは、不特定又は多数の人が認識することのできる状態をいう…。」とした原判決（東京高判昭32.1.24）の判断を正当であるとしている。
また、別の判例（最決昭31.3.6）は、「たとえ夜間一定の部屋を密閉してなされたとしても公然猥褻罪の成立を妨げるものではな…い。」としている。
甲は、人通りの多い路上で、不特定多数の通行人を勧誘して客を集めていることから、例え外部との出入りを制限した部屋で観覧させただけだとしても、公然性を満たし、甲に公然わいせつ罪の共同正犯が成立する。

（H28 共通 第8問 1）
甲は、人通りの多い駅構内において、自己の性器を露出させたが、実際には、それに気付いた人はいなかった。この場合、甲には公然わいせつ罪は成立しない。

（正答）✕

（解説）
判例（最決昭32.5.22）は、「刑法174条及び刑法175条にいう公然とは、不特定又は多数の人が認識することのできる状態をいう…。」とした原判決（東京高判昭32.1.24）の判断を正当であるとしている。
甲は、人通りの多い駅構内において、自己の性器を露出させているところ、人通りの多い駅構内は、不特定または多数の人が認識する可能性が十分にあるため、公然性の要件も充足しており、甲に公然わいせつ罪が成立する。

（R6 司法 第13問 2）
甲は、人通りの多い路上で自己の性器を露出させたが、通行人は誰もそれに気付かなかった。この場合、甲に公然わいせつ罪は成立しない。

（正答）✕

（解説）
判例（最決昭32.5.22）は、「刑法174条及び刑法175条にいう公然とは、不特定又は多数の人が認識することのできる状態をいう…。」とした原判決（東京高判昭32.1.24）の判断を正当であるとしている。
甲は、人通りの多い路上において、自己の性器を露出させているところ、人通りの多い路上は、不特定または多数の人が認識する可能性が十分にあるため、公然性の要件も充足しており、甲に公然わいせつ罪が成立する。