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刑法 医師の正当業務行為を利用して堕胎を遂行した者 大判大正10年5月7日
概要
医師ではない被告人が、妊婦からの依頼を受けて堕胎手術を開始し、その最中に妊婦の生命が危険な状態に陥ったため、医師に依頼して、胎児を乙の母体外に排出させた場合、医師の正当業務行為を利用して堕胎をしたといえ、堕胎罪の間接正犯が成立する。
判例
事案：医師ではない被告人は、妊婦からの依頼を受けて堕胎手術を開始し、その最中に妊婦の生命が危険な状態に陥ったため、医師に依頼して、胎児を乙の母体外に排出させたという事案において、同意堕胎罪の間接正犯の成否が問題となった。
判旨：「姙婦ヨリ墮胎ノ囑託ヲ受ケタル者カ自ラ墮胎手段ヲ施シタル爲メ墮胎ノ結果ヲ生セサルニ先チ姙婦ノ身體ニ異状ヲ生シ醫術ニ因リ胎兒ヲ排出スルニアラサレハ姙婦ノ生命ニ危險ヲ及ホスヘキ虞アルニ至ラシメタルニ乘シ墮胎ヲ遂行センカ爲メ醫師ニ對シテ胎兒ノ排出ヲ求メ因テ醫師ヲシテ姙婦ノ生命ニ對スル緊急避難ノ必要上已ムコトヲ得スシテ胎兒排出スルニ至ラシメタル場合ニ於テハ醫師ニ對シテハ墮胎罪成立セサルコト勿論ナリト雖モ墮胎受託者ハ犯法行爲タル自己ノ墮胎手段ニ因リ叙上緊急危難ノ状態ヲ發生セシメ其發生ヲ機トシテ醫師ニ胎兒ノ排出ヲ求メタルモノニシテ其行爲ト胎兒ノ排出トノ間ニ因果關係アリ換言スレハ醫師ノ前記正當業務行爲ヲ利用シテ墮胎ヲ遂行シタル者ニ外ナラサルカ故ニ墮胎罪ノ間接正犯ヲ以テ論スヘキモノトス」
判旨：「姙婦ヨリ墮胎ノ囑託ヲ受ケタル者カ自ラ墮胎手段ヲ施シタル爲メ墮胎ノ結果ヲ生セサルニ先チ姙婦ノ身體ニ異状ヲ生シ醫術ニ因リ胎兒ヲ排出スルニアラサレハ姙婦ノ生命ニ危險ヲ及ホスヘキ虞アルニ至ラシメタルニ乘シ墮胎ヲ遂行センカ爲メ醫師ニ對シテ胎兒ノ排出ヲ求メ因テ醫師ヲシテ姙婦ノ生命ニ對スル緊急避難ノ必要上已ムコトヲ得スシテ胎兒排出スルニ至ラシメタル場合ニ於テハ醫師ニ對シテハ墮胎罪成立セサルコト勿論ナリト雖モ墮胎受託者ハ犯法行爲タル自己ノ墮胎手段ニ因リ叙上緊急危難ノ状態ヲ發生セシメ其發生ヲ機トシテ醫師ニ胎兒ノ排出ヲ求メタルモノニシテ其行爲ト胎兒ノ排出トノ間ニ因果關係アリ換言スレハ醫師ノ前記正當業務行爲ヲ利用シテ墮胎ヲ遂行シタル者ニ外ナラサルカ故ニ墮胎罪ノ間接正犯ヲ以テ論スヘキモノトス」
過去問・解説
（H28 司法 第17問 2）
甲に同意堕胎罪が成立するか。
医師ではない甲は、妊婦乙からの依頼を受けて乙への堕胎手術を開始したが、その最中に乙の生命が危険な状態に陥ったため、医師丙に依頼し、胎児を乙の母体外に排出させた。
甲に同意堕胎罪が成立するか。
医師ではない甲は、妊婦乙からの依頼を受けて乙への堕胎手術を開始したが、その最中に乙の生命が危険な状態に陥ったため、医師丙に依頼し、胎児を乙の母体外に排出させた。
（正答）〇
（解説）
判例（大判大10.5.7）は、「墮胎受託者ハ犯法行爲タル自己ノ墮胎手段ニ因リ叙上緊急危難ノ状態ヲ發生セシメ其發生ヲ機トシテ醫師ニ胎兒ノ排出ヲ求メタルモノニシテ其行爲ト胎兒ノ排出トノ間ニ因果關係アリ換言スレハ醫師ノ前記正當業務行爲ヲ利用シテ墮胎ヲ遂行シタル者ニ外ナラサルカ故ニ墮胎罪ノ間接正犯ヲ以テ論スヘキ」として、自己の堕胎行為によって危難の状態を発生させ、医師に胎児の排出を求めたのであれば、堕胎行為と胎児の排出との間に因果関係が認められ、堕胎罪の間接正犯が認められることを示している。
医師ではない甲は、妊婦乙からの依頼を受けて、医師丙の正当業務行為を利用して乙への堕胎を遂行したといえ、その行為と胎児の排出との間に因果関係が認められる。
したがって、甲には、同意堕胎罪の間接正犯が成立する。
判例（大判大10.5.7）は、「墮胎受託者ハ犯法行爲タル自己ノ墮胎手段ニ因リ叙上緊急危難ノ状態ヲ發生セシメ其發生ヲ機トシテ醫師ニ胎兒ノ排出ヲ求メタルモノニシテ其行爲ト胎兒ノ排出トノ間ニ因果關係アリ換言スレハ醫師ノ前記正當業務行爲ヲ利用シテ墮胎ヲ遂行シタル者ニ外ナラサルカ故ニ墮胎罪ノ間接正犯ヲ以テ論スヘキ」として、自己の堕胎行為によって危難の状態を発生させ、医師に胎児の排出を求めたのであれば、堕胎行為と胎児の排出との間に因果関係が認められ、堕胎罪の間接正犯が認められることを示している。
医師ではない甲は、妊婦乙からの依頼を受けて、医師丙の正当業務行為を利用して乙への堕胎を遂行したといえ、その行為と胎児の排出との間に因果関係が認められる。
したがって、甲には、同意堕胎罪の間接正犯が成立する。
（R6 司法 第2問 オ）
医師ではない甲は、妊婦であるAから依頼を受けてAの堕胎手術を開始したが、医術により胎児を排出しなければAの生命に危険を及ぼすおそれが生じたため、医師であるBに胎児の排出を求めた。Bは、Aの生命に対する危険を避けるため胎児をAの母体外に排出させた。Bに緊急避難が成立する場合、甲に同意堕胎罪は成立しない。
医師ではない甲は、妊婦であるAから依頼を受けてAの堕胎手術を開始したが、医術により胎児を排出しなければAの生命に危険を及ぼすおそれが生じたため、医師であるBに胎児の排出を求めた。Bは、Aの生命に対する危険を避けるため胎児をAの母体外に排出させた。Bに緊急避難が成立する場合、甲に同意堕胎罪は成立しない。
（正答）✕
（解説）
判例（大判大10.5.7）は、「墮胎受託者ハ犯法行爲タル自己ノ墮胎手段ニ因リ叙上緊急危難ノ状態ヲ發生セシメ其發生ヲ機トシテ醫師ニ胎兒ノ排出ヲ求メタルモノニシテ其行爲ト胎兒ノ排出トノ間ニ因果關係アリ換言スレハ醫師ノ前記正當業務行爲ヲ利用シテ墮胎ヲ遂行シタル者ニ外ナラサルカ故ニ墮胎罪ノ間接正犯ヲ以テ論スヘキ」として、自己の堕胎行為によって危難の状態を発生させ、医師に胎児の排出を求めたのであれば、堕胎行為と胎児の排出との間に因果関係が認められ、堕胎罪の間接正犯が認められることを示している。
医師ではない甲は、妊婦Aからの依頼を受けて、医師Bの緊急避難行為を利用してAへの堕胎を遂行したといえ、その行為と胎児の排出との間に因果関係が認められる。
したがって、甲には、同意堕胎罪の間接正犯が成立する。
判例（大判大10.5.7）は、「墮胎受託者ハ犯法行爲タル自己ノ墮胎手段ニ因リ叙上緊急危難ノ状態ヲ發生セシメ其發生ヲ機トシテ醫師ニ胎兒ノ排出ヲ求メタルモノニシテ其行爲ト胎兒ノ排出トノ間ニ因果關係アリ換言スレハ醫師ノ前記正當業務行爲ヲ利用シテ墮胎ヲ遂行シタル者ニ外ナラサルカ故ニ墮胎罪ノ間接正犯ヲ以テ論スヘキ」として、自己の堕胎行為によって危難の状態を発生させ、医師に胎児の排出を求めたのであれば、堕胎行為と胎児の排出との間に因果関係が認められ、堕胎罪の間接正犯が認められることを示している。
医師ではない甲は、妊婦Aからの依頼を受けて、医師Bの緊急避難行為を利用してAへの堕胎を遂行したといえ、その行為と胎児の排出との間に因果関係が認められる。
したがって、甲には、同意堕胎罪の間接正犯が成立する。
