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訴え（訴えの客観的併合）
選択的に併合されている甲、乙両請求につき甲請求を認容しその余の請求を棄却した第一審判決に対し被告が控訴し、原告が控訴も附帯控訴もしなかった場合において、控訴審が第一審判決の認容部分を取り消すべきであるとするときに、乙請求について判断することの要否 最一小判昭和58年4月14日
概要
選択的に併合されている甲、乙両請求につき、甲請求の一部を認容しその余の請求を棄却した第1審判決に対し、被告が控訴し、原告が控訴、附帯控訴しなかった場合において、控訴審は、第1審判決の右認容部分を取り消すべきであるとするときには、乙請求につき審理判断すべきであり、乙請求を全部理由がないと判断すべきときにのみ、原告の請求を全部棄却しうると解すべきである。
判例
事案： 選択的に併合されている甲、乙両請求につき甲請求の一部を認容しその余の請求を棄却した第1審判決に対し被告が控訴し原告が控訴、附帯控訴しなかった場合に控訴審が第1審判決の右認容部分を取り消すべきであるとした事案において、乙請求についての判断の要否が問題となった。
判旨：「原告が甲請求と乙請求とを選択的併合として申し立てている場合、原告の意思は、1つの申立が認容されれば他の申立はこれを撤回するが、1つの申立が棄却されるときには他の申立についても審判を求めるというものであることは明らかであって、この意思は、原告が併合形態を変更しない限り、全審級を通じて維持されているものというべきであり、選択的併合の申立が訴訟法上適法なものと認められるべきものである以上、原告の意思に右のような内容の効力を認めるべきものであるから、甲請求につきその一部を認容し、原告のその余の請求を棄却した第1審判決に対し、被告が控訴の申立をし、原告が控訴及び附帯控訴の申立をしなかった場合でも、控訴審としては、第1審判決の甲請求の認容部分を取り消すべきであるとするときには、乙請求の当否につき審理判断し、これが理由があると認めるときには第1審判決の甲請求の認容額の限度で乙請求を認容すべきであり、乙請求を全部理由がないと判断すべきときに至ってはじめて原告の請求を全部棄却しうるものと解すべきである。」
判旨：「原告が甲請求と乙請求とを選択的併合として申し立てている場合、原告の意思は、1つの申立が認容されれば他の申立はこれを撤回するが、1つの申立が棄却されるときには他の申立についても審判を求めるというものであることは明らかであって、この意思は、原告が併合形態を変更しない限り、全審級を通じて維持されているものというべきであり、選択的併合の申立が訴訟法上適法なものと認められるべきものである以上、原告の意思に右のような内容の効力を認めるべきものであるから、甲請求につきその一部を認容し、原告のその余の請求を棄却した第1審判決に対し、被告が控訴の申立をし、原告が控訴及び附帯控訴の申立をしなかった場合でも、控訴審としては、第1審判決の甲請求の認容部分を取り消すべきであるとするときには、乙請求の当否につき審理判断し、これが理由があると認めるときには第1審判決の甲請求の認容額の限度で乙請求を認容すべきであり、乙請求を全部理由がないと判断すべきときに至ってはじめて原告の請求を全部棄却しうるものと解すべきである。」
過去問・解説
（R3 予備 第44問 3）
XがYに対して選択的に債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償を求める訴えを提起したところ、第1審裁判所は、不法行為に基づく損害賠償請求の一部を認容し、その余の請求を棄却するとの判決をした。これに対し、Yが控訴をしたが、Xは控訴と附帯控訴をしなかった場合において、控訴裁判所が不法行為に基づく損害賠償請求の全部を棄却すべきと判断したときは、控訴裁判所は、債務不履行に基づく損害賠償請求権の有無について判断するまでもなく、第1審判決を取り消してXの請求をいずれも棄却するとの判決をすることができる。
XがYに対して選択的に債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償を求める訴えを提起したところ、第1審裁判所は、不法行為に基づく損害賠償請求の一部を認容し、その余の請求を棄却するとの判決をした。これに対し、Yが控訴をしたが、Xは控訴と附帯控訴をしなかった場合において、控訴裁判所が不法行為に基づく損害賠償請求の全部を棄却すべきと判断したときは、控訴裁判所は、債務不履行に基づく損害賠償請求権の有無について判断するまでもなく、第1審判決を取り消してXの請求をいずれも棄却するとの判決をすることができる。
（正答）✕
（解説）
判例（最判昭58.4.14）は、原告が甲請求と乙請求とを選択的併合として申し立てている事案において、「甲請求につきその一部を認容し、原告のその余の請求を棄却した第1審判決に対し、被告が控訴の申立をし、原告が控訴及び附帯控訴の申立をしなかった場合でも、控訴審としては、第1審判決の甲請求の認容部分を取り消すべきであるとするときには、乙請求の当否につき審理判断し、これが理由があると認めるときには第1審判決の甲請求の認容額の限度で乙請求を認容すべきであり、乙請求を全部理由がないと判断すべきときに至ってはじめて原告の請求を全部棄却しうる…。」としている。
したがって、控訴裁判所が第1審判決を取り消してXの請求を全部棄却するためには、債務不履行に基づく損害賠償請求権の有無について審理判断してからでなければならない。
判例（最判昭58.4.14）は、原告が甲請求と乙請求とを選択的併合として申し立てている事案において、「甲請求につきその一部を認容し、原告のその余の請求を棄却した第1審判決に対し、被告が控訴の申立をし、原告が控訴及び附帯控訴の申立をしなかった場合でも、控訴審としては、第1審判決の甲請求の認容部分を取り消すべきであるとするときには、乙請求の当否につき審理判断し、これが理由があると認めるときには第1審判決の甲請求の認容額の限度で乙請求を認容すべきであり、乙請求を全部理由がないと判断すべきときに至ってはじめて原告の請求を全部棄却しうる…。」としている。
したがって、控訴裁判所が第1審判決を取り消してXの請求を全部棄却するためには、債務不履行に基づく損害賠償請求権の有無について審理判断してからでなければならない。
総合メモ
主位的請求を認容した第一審判決に対し被告のみが控訴した場合における控訴審の審判対象 最三小判昭和33年10月14日
概要
請求の予備的併合の場合、第1審裁判所が主たる請求を認容したため予備的請求につき判断をしなかった場合であっても、第2審裁判所は、主たる請求を排斥した上で予備的請求につき判断をなし得る。
判例
事案：第1審において、主位的請求が認容され、被告が控訴した事案において、第1審の判断を経ていない予備的請求について、第2審が判断をすることができるかが問題となった。
判旨：「いわゆる請求の予備的併合の場合、第1審裁判所が主たる請求を認容したるのみにて、予備的請求に対する判断をしなかったときといえども、第2審裁判所において、主たる請求を排斥した上予備的請求につき判断をなし得るものと解すべきことは大審院判例の示す所であって、（昭和11年（オ）1581号、同年12月18日判決、大審院民事判例集15巻2269頁）当裁判所は、この判例を変更する要を認めない。」
判旨：「いわゆる請求の予備的併合の場合、第1審裁判所が主たる請求を認容したるのみにて、予備的請求に対する判断をしなかったときといえども、第2審裁判所において、主たる請求を排斥した上予備的請求につき判断をなし得るものと解すべきことは大審院判例の示す所であって、（昭和11年（オ）1581号、同年12月18日判決、大審院民事判例集15巻2269頁）当裁判所は、この判例を変更する要を認めない。」
過去問・解説
（H18 司法 第63問 5）
主位的請求を認容した判決に対して控訴がされ、控訴裁判所が主位的請求に理由がないと判断した場合に、予備的請求について判断をすることは、相手方の同意がない限り、許されない。
主位的請求を認容した判決に対して控訴がされ、控訴裁判所が主位的請求に理由がないと判断した場合に、予備的請求について判断をすることは、相手方の同意がない限り、許されない。
（正答）✕
（解説）
判例（最判昭33.10.14）は、「いわゆる請求の予備的併合の場合、第1審裁判所が主たる請求を認容したるのみにて、予備的請求に対する判断をしなかったときといえども、第2審裁判所において、主たる請求を排斥した上予備的請求につき判断をなし得る…。」としている。
したがって、主位的請求を認容した判決に対して控訴がされ、控訴裁判所が主位的請求に理由がないと判断した場合でも、予備的請求について判断をすることができる。
判例（最判昭33.10.14）は、「いわゆる請求の予備的併合の場合、第1審裁判所が主たる請求を認容したるのみにて、予備的請求に対する判断をしなかったときといえども、第2審裁判所において、主たる請求を排斥した上予備的請求につき判断をなし得る…。」としている。
したがって、主位的請求を認容した判決に対して控訴がされ、控訴裁判所が主位的請求に理由がないと判断した場合でも、予備的請求について判断をすることができる。
（H30 予備 第44問 3）
請求の客観的予備的併合がされている場合において、主位的請求を認容し、予備的請求に対する判断をしなかった第1審判決に対し、被告が控訴したときは、控訴裁判所は、主位的請求を棄却するとの判断をした上、予備的請求について判断をすることができる。
請求の客観的予備的併合がされている場合において、主位的請求を認容し、予備的請求に対する判断をしなかった第1審判決に対し、被告が控訴したときは、控訴裁判所は、主位的請求を棄却するとの判断をした上、予備的請求について判断をすることができる。
（正答）〇
（解説）
判例（最判昭33.10.14）は、本肢と同種の事案において、「請求の予備的併合の場合、第1審裁判所が主たる請求を認容したるのみにて、予備的請求に対する判断をしなかったときといえども、第2審裁判所において、主たる請求を排斥した上予備的請求につき判断をなし得る…。」としている。
判例（最判昭33.10.14）は、本肢と同種の事案において、「請求の予備的併合の場合、第1審裁判所が主たる請求を認容したるのみにて、予備的請求に対する判断をしなかったときといえども、第2審裁判所において、主たる請求を排斥した上予備的請求につき判断をなし得る…。」としている。
総合メモ
主位的請求を棄却して予備的請求を認容した第一審判決に対し被告のみが控訴した場合における控訴審の審判対象 最三小判昭和58年3月22日
過去問・解説
（H19 司法 第59問 5）
判例によれば、主位的請求を棄却し、予備的請求を認容した第1審判決に対して、被告のみが控訴し、原告が控訴も附帯控訴もしなかった場合でも、主位的請求に関する部分も控訴審の審判対象となる。
判例によれば、主位的請求を棄却し、予備的請求を認容した第1審判決に対して、被告のみが控訴し、原告が控訴も附帯控訴もしなかった場合でも、主位的請求に関する部分も控訴審の審判対象となる。
（正答）✕
（解説）
判例（最判昭58.3.22）は、「主位的請求を棄却し予備的請求を認容した第1審判決に対し、第1審被告のみが控訴し、第1審原告が控訴も附帯控訴もしない場合には、主位的請求に対する第1審の判断の当否は控訴審の審判の対象となるものではない…。」としている。
判例（最判昭58.3.22）は、「主位的請求を棄却し予備的請求を認容した第1審判決に対し、第1審被告のみが控訴し、第1審原告が控訴も附帯控訴もしない場合には、主位的請求に対する第1審の判断の当否は控訴審の審判の対象となるものではない…。」としている。
（H22 共通 第73問 4）
判例によれば、請求の客観的予備的併合の訴訟で、主位的請求を棄却して予備的請求を認容した第1審判決に対して被告のみが控訴を提起した場合でも、控訴裁判所は主位的請求の当否を判断することができる。
判例によれば、請求の客観的予備的併合の訴訟で、主位的請求を棄却して予備的請求を認容した第1審判決に対して被告のみが控訴を提起した場合でも、控訴裁判所は主位的請求の当否を判断することができる。
（正答）✕
（解説）
判例（最判昭58.3.22）は、本肢と同種の事案において、「主位的請求を棄却し予備的請求を認容した第1審判決に対し、第1審被告のみが控訴し、第1審原告が控訴も附帯控訴もしない場合には、主位的請求に対する第1審の判断の当否は控訴審の審判の対象となるものではない…。」としている。
判例（最判昭58.3.22）は、本肢と同種の事案において、「主位的請求を棄却し予備的請求を認容した第1審判決に対し、第1審被告のみが控訴し、第1審原告が控訴も附帯控訴もしない場合には、主位的請求に対する第1審の判断の当否は控訴審の審判の対象となるものではない…。」としている。
（H30 予備 第44問 4）
請求の客観的予備的併合がされている場合において、主位的請求を棄却し、予備的請求を認容した第1審判決に対し、被告が控訴し、原告が控訴及び附帯控訴のいずれもしないときは、控訴裁判所は、主位的請求に対する第1審裁判所の判断の当否の判断をすることはできない。
請求の客観的予備的併合がされている場合において、主位的請求を棄却し、予備的請求を認容した第1審判決に対し、被告が控訴し、原告が控訴及び附帯控訴のいずれもしないときは、控訴裁判所は、主位的請求に対する第1審裁判所の判断の当否の判断をすることはできない。
（正答）〇
（解説）
判例（最判昭58.3.22）は、本肢と同種の事案において、「主位的請求を棄却し予備的請求を認容した第1審判決に対し、第1審被告のみが控訴し、第1審原告が控訴も附帯控訴もしない場合には、主位的請求に対する第1審の判断の当否は控訴審の審判の対象となるものではない…。」としている。
判例（最判昭58.3.22）は、本肢と同種の事案において、「主位的請求を棄却し予備的請求を認容した第1審判決に対し、第1審被告のみが控訴し、第1審原告が控訴も附帯控訴もしない場合には、主位的請求に対する第1審の判断の当否は控訴審の審判の対象となるものではない…。」としている。
