民事訴訟法 第1審判決の仮執行宣言に基づいて強制執行がなされた場合と控訴審の本案判決 最一小判昭和36年2月9日

（H18 司法 第61問 オ）
貸金の返還を命ずる仮執行宣言付判決に対して控訴がされた場合、その判決に基づいて第1審原告が貸金の弁済を受けていたとしても、控訴裁判所は、当該弁済の事実を考慮して、第1審原告の貸金返還請求権が消滅したと判断してはならない。

（正答）〇

（解説）
判例（最判昭36.2.9）は、「所論乙1号証による支払は、第1審判決の仮執行によるものであること明らかであるから、原控訴審がこれを考慮することなく本訴請求の存否を判断したのは正当であって、所論は採るを得ない。」としている。
したがって、貸金の返還を命ずる仮執行宣言付判決に対して控訴がされた場合、その判決に基づいて第1審原告が貸金の弁済を受けていたとしても、控訴裁判所は、当該弁済の事実を考慮せずに、貸金返還請求権の存否を判断しなければならない。

（H25 共通 第71問 ４）
判例の趣旨によれば、貸金返還請求訴訟において、債権者が、仮執行宣言付きの第1審判決に基づく強制執行によって弁済を受けた場合には、控訴裁判所は、その弁済の事実をしん酌して第1審判決を取り消し、請求を棄却すべきである。

（正答）✕

（解説）
判例（最判昭36.2.9）は、「所論乙1号証による支払は、第1審判決の仮執行によるものであること明らかであるから、原控訴審がこれを考慮することなく本訴請求の存否を判断したのは正当であって、所論は採るを得ない。」としている。
したがって、仮執行宣言付きの第1審判決に対して控訴があったときは、控訴審は、仮執行宣言に基づく強制執行によって給付がされた事実を斟酌することなく、請求の当否を判断するべきである。