証拠能力（伝聞法則）

事案：痴漢の公判において、検察官から、実況見分調書・写真撮影報告書（以下「本件両書証」という。）が証拠として提出された。ここには、被害再現状況・犯行再現状況として、前者には、被害者と女性警察官が被害を受けた状況を再現し、後者には、被告人と男性警察官が犯行時の状況を再現した状況が記録されており、各再現者の供述録取部分について再現者の署名押印はなかった。弁護人は不同意意見を述べたが、作成者たる警察官の証人尋問を経て、裁判所は321条3項により両書証の証拠調べを決定したという事案において、本件両書証の証拠能力の存否が問題となった。

判旨：「本件両書証は、捜査官が、被害者や被疑者の供述内容を明確にすることを主たる目的にして、これらの者に被害・犯行状況について再現させた結果を記録したものと認められ、立証趣旨が『被害再現状況』、『犯行再現状況』とされていても、実質においては、再現されたとおりの犯罪事実の存在が要証事実になるものと解される。このような内容の実況見分調書や写真撮影報告書等の証拠能力については、刑訴法326条の同意が得られない場合には、同法321条3項所定の要件を満たす必要があることはもとより、再現者の供述の録取部分及び写真については、再現者が被告人以外の者である場合には同法321条1項2号ないし3号所定の、被告人である場合には同法322条1項所定の要件を満たす必要があるというべきである。もっとも、写真については、撮影、現像等の記録の過程が機械的操作によってなされることから前記各要件のうち再現者の署名押印は不要と解される。」

事案：被告人の事件とは別の事件において裁判官の面前で作成された書面が、321条1項1号の「裁判官の面前における供述を録取した書面」とされた事案において、かかる書面が同号の書面に当たるかが問題となった。

判旨：「刑訴321条1項1号の『裁判官の面前における供述を録取した書面』とは、当該事件において作成されたものであると他の事件において作成されたものであるとを問わないものと解するを相当とする。」

事案：騒乱罪等の犯行の状況を撮影した現場写真が証拠として提出された事案において、実況見分調書の現場写真については関連性が認められる限り証拠能力を有するとして、撮影者の関連性に関する証言を要するかが問題となった。

判旨：「犯行の状況等を撮影したいわゆる現場写真は、非供述証拠に属し、当該写真自体又はその他の証拠により事件との関連性を認めうる限り証拠能力を具備するものであって、これを証拠として採用するためには、必ずしも撮影者らに現場写真の作成過程ないし事件との関連性を証言させることを要するものではない。」

事案：実況見分調書の伝聞例外の要件は何条によるかが争われた。

判旨：「刑訴321条3項所定の書面には捜査機関が任意処分として行う検証の結果を記載したいわゆる実況見分調書も包含するものと解するを相当と...する。」

事案：非現住建造物等放火被告事件において、火災原因の調査、判定に関し特別の学識経験を有する私人が燃焼実験を行ってその考察結果を報告した書面の伝聞例外をどの条項により認めるべきかが問題となった。

判旨：「321条3項の書面の作成主体は『検察官、検察事務官又は司法警察職員』とされているのであり、かかる規定の文言及びその趣旨に照らすならば、本件報告書抄本のような私人作成の書面に同項を準用することはできないと解するのが相当である。原判断には、この点において法令の解釈適用に誤りがあるといわざるを得ないが、上記証人尋問の結果によれば、上記作成者は、火災原因の調査、判定に関して特別の学識経験を有するものであり、本件報告書抄本は、同人が、かかる学識経験に基づいて燃焼実験を行い、その考察結果を報告したものであって、かつ、その作成の真正についても立証されていると認められるから、結局、本件報告書抄本は、同法321条4項の書面に準ずるものとして同項により証拠能力を有するというべきであ...る。」

事案：被告人以外の者に対する事件の公判におけるその者の供述が録取された書面が、被告人の公判との関係で321条1項の裁判官面前調書として証拠採用された事案において、かかる書面が同号の書面に当たるかが問題となった。

判旨：「刑訴法321条1項1号の『裁判官の面前における供述を録取した書面』には、被告人以外の者に対する事件の公判調書中同人の被告人としての供述を録取した部分を含むと解するのが相当である。」

事案：原審が実況見分調書を証拠採用した事案において、①実況見分調書に適用される伝聞例外の条項、②実況見分調書における立会人の供述記載とその署名押印の要否、及び③立会人の供述を記載した実況見分調書を証拠とすることと立会人喚問の要否が問題となった。

判旨：①「捜査機関が任意処分として行う検証の結果を記載したいわゆる実況見分調書も刑訴321条3項所定の書面に包含されるものと解するを相当とすることは昭和35年9月8日第一小法廷判決（刑集14巻11号1437頁）の判示するところである。従って、かかる実況見分調書は、たとえ被告人側においてこれを証拠とすることに同意しなくても、検証調書について刑訴321条3項に規定するところと同一の条件の下に、すなわち実況見分調書の作成者が公判期日において証人として尋問を受け、その真正に作成されたものであることを供述したときは、これを証拠とすることができる...。」
 ②「捜査機関は任意処分として検証（実況見分）を行うに当り必要があると認めるときは、被疑者、被害者その他の者を立ち会わせ、これらの立会人をして実況見分の目的物その他必要な状態を任意に指示、説明させることができ、そうしてその指示、説明を該実況見分調書に記載することができるが、右の如く立会人の指示、説明を求めるのは、要するに、実況見分の1つの手段であるに過ぎず、被疑者及び被疑者以外の者を取り調べ、その供述を求めるのとは性質を異にし、従って、右立会人の指示、説明を実況見分調書に記載するのは結局実況見分の結果を記載するに外ならず、被疑者及び被疑者以外の者の供述としてこれを録取するのとは異なるのである。従って、立会人の指示説明として被疑者又は被疑者以外の者の供述を聴きこれを記載した実況見分調書には右供述をした立会人の署名押印を必要としないものと解すべく（昭和5年3月20日大審院判決、刑集9巻4号221頁、同9年1月17日大審院判決、刑集13巻1号1頁参照）、これと同旨に出た原判示（控訴趣意第1点についての判断後段）は正当である。」
 ③「そうして、刑訴321条3項が憲法37条2項前段に違反するものでないことは前掲昭和35年9月8日第一小法廷判決の判示するところであって、既にいわゆる実況見分調書が刑訴321条3項所定の書面に包含されるものと解される以上は、同調書は単にその作成者が公判期日において証人として尋問を受け、その真正に作成されたものであることを供述しさえすれば、それだけでもって、同条1項の規定にかかわらず、これを証拠とすることができるのであり、従って、たとえ立会人として被疑者又は被疑者以外の者の指示説明を聴き、その供述を記載した実況見分調書を一体として、即ち右供述部分をも含めて証拠に引用する場合においても、右は該指示説明に基く見分の結果を記載した実況見分調書を刑訴321条3項所定の書面として採証するに外ならず、立会人たる被疑者又は被疑者以外の者の供述記載自体を採証するわけではないから。更めてこれらの立会人を証人として公判期日に喚問し、被告人に尋問の機会を与えることを必要としないと解すべきである。」

事案：321条1項2号但書の「特に信用すべき情況」の判断において、供述がなされた際の外部的事情を推知させる事由として供述内容が考慮された事案において、①同号後段の調書の取調時期、及び②同号但書の「前の供述を信用すべき特別の状況」の判断基準が問題となった。

判旨：①「各証人に対する検察官の面前調書の証拠調が、これら各証人を尋問した公判期日の後の公判期日で行われたからといって憲法37条2項の保障する被告人らの反対尋問権を奪ったことにならないことは既に当裁判所大法廷判例の趣旨とするところである（昭和24年（つ）93号同25年3月6日・刑事判例集4巻3号308頁）。しかも、本件における主要な争点たる金銭供与の趣旨、検察官に対する供述の任意性の有無については、既に先の証人尋問に際し、反対尋問権の行使の機会が与えられているに止まらず、記録に徴すると充分に反対尋問が行われているのである。また証拠調に当って当事者に異議があったからといってその意見を聴いた上で決定をし、適法に証拠調をした以上、証拠調手続が違法となるの理はなく、更に第1審裁判所がこれら証人の再尋問の請求を却下したからといって先に適法になされた証拠調が遡って不適法になる理由もない。所論は採用できない（昭和27年（あ）6704号同29年5月11日第三小法廷判決参照）。」
 ②「刑訴321条1項2号は、伝聞証拠排斥に関する同320条の例外規定の1つであって、このような供述調書を証拠とする必要性とその証拠について反対尋問を経ないでも充分の信用性ある情況の存在をその理由とするものである。そして証人が検察官の面前調書と異った供述をしたことによりその必要性は充たされるし、また必ずしも外部的な特別の事情でなくても、その供述の内容自体によってそれが信用性ある情況の存在を推知せしめる事由となると解すべきものである。」

事案：証人が国外強制送還されたため、検察官が同証人の検察官面前調書を証拠調べ請求した事案において、このような場合に321条2項2号前段の要件を満たすかが問題となった。

判旨：①「321条1項2号前段は、検察官面前調書について、その供述者が国外にいるため公判準備又は公判期日に供述することができないときは、これを証拠とすることができると規定し、右規定に該当すれば、証拠能力を付与すべきものとしている。しかし、右規定が同法320条の伝聞証拠禁止の例外を定めたものであり、憲法37条2項が被告人に証人審問権を保障している趣旨にもかんがみると、検察官面前調書が作成され証拠請求されるに至った事情や、供述者が国外にいることになった事由のいかんによっては、その検察官面前調書を常に右規定により証拠能力があるものとして事実認定の証拠とすることができるとすることには疑問の余地がある。
 本件の場合、供述者らが国外にいることになった事由は退去強制によるものであるところ、退去強制は、出入国の公正な管理という行政目的を達成するために、入国管理当局が出入国管理及び難民認定法に基づき一定の要件の下に外国人を強制的に国外に退去させる行政処分であるが、同じく国家機関である検察官において当該外国人がいずれ国外に退去させられ公判準備又は公判期日に供述することができなくなることを認識しながら殊更そのような事態を利用しようとした場合はもちろん、裁判官又は裁判所が当該外国人について証人尋問の決定をしているにもかかわらず強制送還が行われた場合など、当該外国人の検察官面前調書を証拠請求することが手続的正義の観点から公正さを欠くと認められるときは、これを事実認定の証拠とすることが許容されないこともあり得るといわなければならない。」
 ②「これを本件についてみるに、検察官において供述者らが強制送還され将来公判準備又は公判期日に供述することができなくなるような事態を殊更利用しようとしたとは認められず、また、本件では、前記13名のタイ国女性と同時期に収容されていた同国女性1名（同じく被告人らの下で就労していた者）について、弁護人の証拠保全請求に基づき裁判官が証人尋問の決定をし、その尋問が行われているのであり、前記13名のタイ国女性のうち弁護人から証拠保全請求があった1名については、右請求時に既に強制送還されており、他の12名の女性については、証拠保全の請求がないまま強制送還されたというのであるから、本件検察官面前調書を証拠請求することが手続的正義の観点から公正さを欠くとは認められないのであって、これを事実認定の証拠とすることが許容されないものとはいえない。」

事案：公判期日において証人尋問が行われた証人について、検察が、公判外で取り調べを行い検面調書を作成した。その後の公判期日において、証人が相反供述をしたため、検面調書を321条1項2号後段の「前の供述」として取り調べ請求した事案において、「前の供述」の意義が問題になった。

判旨：「昭和56年11月4日の原審第3回公判期日において本件詐欺の被害事実につき壺山宗慶の証人尋問が行われたのち、昭和57年1月9日検察官が同人を右事実につき取り調べて供述調書を作成し、同年6月1日の第8回公判期日及び同年7月13日の第9回公判期日において再び同人を右事実につき証人として尋問したところ、右検察官に対する供述調書の記載と異なる供述をしたため、検察官が刑訴法321条1項2号の書面として右調書の取調を請求し、原審はこれを採用して取り調べた事実が認められる。このように、すでに公判期日において証人として尋問された者に対し、捜査機関が、その作成する供述調書をのちの公判期日に提出することを予定して、同一事項につき取調を行うことは、現行刑訴法の趣旨とする公判中心主義の見地から好ましいことではなく、できるだけ避けるべきではあるが、右証人が、供述調書の作成されたのち、公判準備若しくは公判期日においてあらためて尋問を受け、供述調書の内容と相反するか実質的に異なった供述をした以上、同人が右供述調書の作成される以前に同一事項について証言をしたことがあるからといって、右供述調書が刑訴法321条1項2号にいう『前の供述』の要件を欠くことになるものではないと解するのが相当である（ただし、その作成の経過にかんがみ、同号所定のいわゆる特信情況について慎重な吟味が要請されることは、いうまでもない。）。」

事案：証人が証言拒絶したため、検察官が同人の検察官面前調書を証拠として提出した事案において、かかる場合が321条1項2号前段の「公判準備若しくは公判期日において供述することができないとき」に当たるかが問題となった。

判旨：①「憲法37条2項は、裁判所が尋問すべきすべての証人に対して被告人にこれを審問する機会を充分に与えなければならないことを規定したものであって、被告人にかかる審問の機会を与えない証人の供述には絶対的に証拠能力を認めないとの法意を含むものではない（昭和23年（れ）833号同24年5月18日大法廷判決判例集3巻6号789頁以下参照）。されば被告人のため反対尋問の機会を与えていない証人の供述又はその供述を録取した書類であっても、現にやむことを得ない事由があって、その供述者を裁判所において尋問することが妨げられ、これがために被告人に反対尋問の機会を与え得ないような場合にあっては、これを裁判上証拠となし得べきものと解したからとて、必ずしも前記憲法の規定に背反するものではない。刑訴321条1項2号が、検察官の面前における被告人以外の者の供述を録取した書面について、その供述者が死亡、精神若しくは身体の故障、所在不明、若しくは国外にあるため、公判準備若しくは公判期日において供述することができないときは、これを証拠とすることができる旨規定し、その供述について既に被告人のため反対尋問の機会を与えたか否かを問わないのも、全く右と同一見地に出た立法ということができる。そしてこの規定にいわゆる『供述者が...供述することができないとき』としてその事由を掲記しているのは、もとよりその供述者を裁判所において証人として尋問することを妨ぐべき障碍事由を示したものに外ならないのであるから、これと同様又はそれ以上の事由の存する場合において同条所定の書面に証拠能力を認めることを妨ぐるものではない。」
 ②「されば本件におけるが如く、Wが第1審裁判所に証人として喚問されながらその証言を拒絶した場合にあっては、検察官の面前における同人の供述につき被告人に反対尋問の機会を与え得ないことは右規定にいわゆる供述者の死亡した場合と何等選ぶところはないのであるから、原審が所論のWの検察官に対する供述調書の記載を、事実認定の資料に供した第1審判決を是認したからといって、これを目して所論の如き違法があると即断することはできない。尤も証言拒絶の場合においては、一旦証言を拒絶しても爾後その決意を翻して任意証言をする場合が絶無とはいい得ないのであって、この点においては供述者死亡の場合とは必ずしも事情を同じくするものではないが、現にその証言を拒絶している限りにおいては被告人に反対尋問の機会を与え得ないことは全く同様であり、むしろ同条項にいわゆる供述者の国外にある場合に比すれば一層強き意味において、その供述を得ることができないものといわなければならない。」

事案：共同被告人の検察官面前調書が、被告人との関係において321条1項2号の書面として証拠採用された事案において、かかる調書が同号の書面に当たるかが問題となった。

判旨：「第1審判決が証拠とした所論相被告人Bの検察官に対する供述調書は、被告に対する関係においては刑訴321条1項2号の書面と見るべく、しかも、相被告人は公判期日において前の供述と異った供述をしており、且つ、審理の経過に照し前の供述を信用すべき特別の情況の存すること明らかであり、そして、相被告人自己に対する関係においては他の証拠が取り調べられた後に取り調べたものであるから、証拠としても少しも違法ではない。」

事案：証人Aの証人尋問後、弁護人が消防司令補Ｂ作成に係る「聞込み状況書」を328条により証拠調べ請求したところ、同条により許容される証拠の意義及びその立証方法が争われた。

判旨：「刑訴法328条は、公判準備又は公判期日における被告人、証人その他の者の供述が、別の機会にしたその者の供述と矛盾する場合に、矛盾する供述をしたこと自体の立証を許すことにより、公判準備又は公判期日におけるその者の供述の信用性の減殺を図ることを許容する趣旨のものであり、別の機会に矛盾する供述をしたという事実の立証については、刑訴法が定める厳格な証明を要する趣旨であると解するのが相当である。
 そうすると、刑訴法328条により許容される証拠は、信用性を争う供述をした者のそれと矛盾する内容の供述が、同人の供述書、供述を録取した書面（刑訴法が定める要件を満たすものに限る。）、同人の供述を聞いたとする者の公判期日の供述又はこれらと同視し得る証拠の中に現れている部分に限られるというべきである。」

事案：日本語を理解しない外国人の日本語による供述調書の証拠能力について、その内容を被疑者の理解できる言語に翻訳した文書を同時に作成し、かつ、これに被疑者の確認の署名または押印を得ておかなくても、証拠能力が認められるかが問題となった。

判旨：「日本語を理解しない被疑者の取調にあたり立会わせた通訳人をして被疑者の供述を日本語に通訳させ、さらに日本語で記載された供述調書の内容を被疑者に通訳させてこれを理解させ、日本語の記載が被疑者の供述に符合していることを確認させて日本文調書に署名等を求めるという方式にとどめる場合には、右の過程で供述と記載の間に二重のそごが生じる可能性があり、しかもその発生原因となると思われる当該通訳人の通訳人としての一般的能力や通訳時における通訳の正確性あるいは通訳人としての公平性などを供述調書と翻訳文のそれぞれの記載自体を対比するという方法によって事後に吟味をすることができないという問題があって、この点から完壁さを欠くことになることは否み得ないところではあるけれども、他面、通訳が多分に機械的、技術的な性質のものであることを考えると、これら通訳人の能力や通訳時の正確性さらには公平性などは、当該通訳人や取調官などを証人として尋問し、あるいは被疑者に対する本人質問を行うなどの方法によって事後的に吟味・確認することができるものであるから、翻訳文を欠くからといって、ただちに通訳の正確性などは事後の確認が不可能であるとして被疑者調書としての証拠能力自体を否定し去るのは相当ではなく、翻訳文を欠く日本語の供述調書であっても、事後の吟味、検討によってその作成時の通訳の正確性等に疑問のないことが確認できた場合には、所定の要件を備えているかぎりこれに刑訴法322条1項に定める調書としての証拠能力を認めることができるものというべきである。」