違法性承継論と毒樹の果実論 最二小判平成15年2月14日

事案：警察官Aら3名は、Xに対し窃盗の被疑事実で逮捕状が発付されていたにもかかわらず、これを携行せずに甲宅に赴き、Xに対して、任意同行に応じるように説得した。
Xは、逮捕状の呈示を要求して任意同行に応じず、隣家の敷地内に逃げ込むなどした逃走を図ったものの、X方付近の路上で警察官3名に制圧され、手錠を掛けられ、捕縛用ロープを身体に巻かれ、窃盗の被疑事実で通常逮捕された。
その後、Xは、警察署に連行され、警察官から逮捕状を呈示された。なお、本件逮捕状にはXを逮捕する際に逮捕現場で本件逮捕状を呈示した旨のA名義の記載があり、これと同旨のA作成名義の捜査報告書もある。
同日、Xは、警察署内で任意の採尿に応じ、鑑定の結果、Xの尿から覚せい剤の成分が検出された。なお、採尿の際に、Xに強制力が加えられることはなかった。
それから5日後、尿の鑑定書を疎明資料として発付された覚せい剤取締法違反を被疑事実とする捜索差押許可状と、逮捕前に発付されていた窃盗事件を被疑事実とする捜索差押許可状とが併せて執行され、甲宅から覚せい剤が発見され、押収された。
Xは、覚せい剤の使用と所持で起訴され、その4日後に窃盗罪で追起訴された。
公判では、本件逮捕状による逮捕手続の違法性が争われ、X及びその弁護人からは、逮捕時に逮捕現場で逮捕状が呈示されなかった旨の主張がなされたのに対し、警察官3名はいずれも、証人として、本件逮捕状を逮捕現場で甲に示すとともに被疑事実の要旨を読み聞かせた旨の虚偽の証言をした。

判旨：「本件逮捕には、逮捕時に逮捕状の呈示がなく、逮捕状の緊急執行もされていない（逮捕状の緊急執行の手続が執られていないことは、本件の経過から明らかである。）という手続的な違法があるが、それにとどまらず、警察官は、その手続的な違法を糊塗するため、前記のとおり、逮捕状へ虚偽事項を記入し、内容虚偽の捜査報告書を作成し、更には、公判廷において事実と反する証言をしているのであって、本件の経緯全体を通して表れたこのような警察官の態度を総合的に考慮すれば、本件逮捕手続の違法の程度は、令状主義の精神を潜脱し、没却するような重大なものであると評価されてもやむを得ないものといわざるを得ない。そして、このような違法な逮捕に密接に関連する証拠を許容することは、将来における違法捜査抑制の見地からも相当でないと認められるから、その証拠能力を否定すべきである（最高裁昭和51年（あ）第865号同53年9月7日第一小法廷判決・刑集32巻6号1672頁参照）。
 前記のとおり、本件採尿は、本件逮捕の当日にされたものであり、その尿は、上記のとおり重大な違法があると評価される本件逮捕と密接な関連を有する証拠であるというべきである。また、その鑑定書も、同様な評価を与えられるべきものである。したがって、原判決の判断は、上記鑑定書の証拠能力を否定した点に関する限り、相当である。
次に、本件覚せい剤は、Xの覚せい剤使用を被疑事実とし、X方を捜索すべき場所として発付された捜索差押許可状に基づいて行われた捜索により発見されて差し押さえられたものであるが、上記捜索差押許可状は上記…鑑定書を疎明資料として発付されたものであるから、証拠能力のない証拠と関連性を有する証拠というべきである。しかし、本件覚せい剤の差押えは、司法審査を経て発付された捜索差押許可状によってされたものであること、逮捕前に適法に発付されていたXに対する窃盗事件についての捜索差押許可状の執行と併せて行われたものであることなど、本件の諸事情にかんがみると、本件覚せい剤の差押えと上記…の鑑定書との関連性は密接なものではないというべきである。したがって、本件覚せい剤及びこれに関する鑑定書については、その収集手続に重大な違法があるとまではいえず、その他、これらの証拠の重要性等諸般の事情を総合すると、その証拠能力を否定することはできない。」