商法総則・商行為法 第１条

（H24 共通 第50問 ア）
商慣習が民法上の強行規定に優先して適用されることはない。

（正答） ✕ 

（解説）
1条2項は、「商事に関し、この法律に定めがない事項については商慣習に従い、商慣習がないときは、民法…の定めるところによる。」と規定している。
したがって、「商事に関し、この法律に定めがない事項については」、商慣習があるのであれば、商慣習が民法の強行法規に優先して適用される。

（H24 共通 第50問 イ）
商事に関しては、商法に定めがない事項について商慣習があれば、それに従う。

（正答） 〇 

（解説）
1条2項は、「商事に関し、この法律に定めがない事項については商慣習に従い、商慣習がないときは、民法…の定めるところによる。」と規定している。
したがって、「商事に関し、この法律に定めがない事項については」、商慣習があるのであれば、商慣習に従う。

（H24 共通 第50問 ウ）
契約当事者が商法上の任意規定と異なる慣習に従う旨の合意をしている場合には、それが単なる「事実たる慣習」にすぎないときでも、その慣習が商法上の任意規定に優先する。

（正答） 〇 

（解説）
商法1条2項は、「商事に関し、この法律に定めがない事項については商慣習に従い、商慣習がないときは、民法…の定めるところによる。」と規定しており、ここでいう「商慣習」とは、商慣習法を意味すると解されている。慣習法とは、法的確信を伴う慣習を意味し、それに至らない慣習は事実たる慣習と呼ばれ、後者は法律行為の補充的解釈の基準となる（民法92条）。そして、商慣習（商事に関する事実たる慣習を意味する。）は、当事者がそれによる意思を有するときは商事制定法中の任意規定にもかかわらず適用されるが、商慣習法（商法1条2項でいう「商慣習」を意味する。）は任意規定にも劣後すると解するのが通説である（（弥永真生「リーガルマインド商法総則・商行為法」第3版2頁）。
民法92条は、「法令中の公の秩序に関しない規定と異なる慣習がある場合において、法律行為の当事者がその慣習による意思を有しているものと認められるときは、その慣習に従う。」と規定しており、ここでいう「慣習」には、商事に関する事実たる慣習も含まれる。したがって、契約当事者が商法上の任意規定と異なる慣習に従う旨の合意をしている場合には、それが単なる「事実たる慣習」にすぎないときでも、その慣習が商法上の任意規定に優先する。