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行政指導
建築主と付近住民との紛争につき建築主に行政指導が行われていることのみを理由として建築確認申請に対する処分を留保することの違法性 最三小判昭和60年7月16日
概要
建築主が、建築確認申請に係る建築物の建築計画をめぐって生じた付近住民との紛争につき関係機関から話合いによって解決するようにとの行政指導を受け、これに応じて住民と協議を始めた場合でも、その後、建築主事に対し右申請に対する処分が留保されたままでは行政指導に協力できない旨の意思を真摯かつ明確に表明して当該申請に対し直ちに応答すべきことを求めたときは、行政指導に対する建築主の不協力が社会通念上正義の観念に反するといえるような特段の事情が存在しない限り、行政指導が行われているとの理由だけで右申請に対する処分を留保することは、国家賠償法1条1項所定の違法な行為となる。
判例
事案：Xがマンション建築のためにした建築確認申請に対し、建築主事が建築主と近隣住民との紛争につき行政指導を行うため建築確認手続を留保したのは違法であるとして、Yに対し、国家賠償請求をした事案において、建築主と付近住民との紛争につき建築主に行政指導が行われていることのみを理由として建築確認申請に対する処分を留保することが国家賠償法上の違法が認められるか問題となった。
判旨：「建築基準法（以下『法』という。）6条3項及び4項によれば、建築主事は、同条1項所定の建築確認の申請書を受理した場合においては、その受理した日から21日（ただし、同条1項4号に掲げる建築物に係るものについては7日）以内に、申請に係る建築物の計画が当該建築物の敷地、構造及び建築設備に関する法令の規定に適合するかどうかを審査し、適合すると認めたときは確認の通知を、適合しないと認めたときはその旨の通知（以下あわせて『確認処分』という。）を当該申請者に対して行わなければならないものと定められている。このように、法が建築主事の行う確認処分について応答期限を設けた趣旨は、違法な建築物の出現を防止するために建築確認の制度を設け、建築主が一定の建築物を建築しようとする場合にはあらかじめその建築計画が関係法令の規定に適合するものであるかどうかについて建築主事の審査・確認を受けなければならず、確認を受けない建築物の建築又は大規模の修繕等の工事はすることができないこととし、その違反に対しては罰則をもって臨むこととしたこと（法6条1項、5項、99条1項2号、4号）の反面として、右確認申請に対する応答を迅速にすべきものとし、建築主に資金の調達や工事期間中の代替住居・営業場所の確保等の事前準備などの面で支障を生ぜしめることのないように配慮し、建築の自由との調和を図ろうとしたものと解される。そして、建築主事が当該確認申請について行う確認処分自体は基本的に裁量の余地のない確認的行為の性格を有するものと解するのが相当であるから、審査の結果、適合又は不適合の確認が得られ、法93条所定の消防長等の同意も得られるなど処分要件を具備するに至った場合には、建築主事としては速やかに確認処分を行う義務があるものといわなければならない。しかしながら、建築主事の右義務は、いかなる場合にも例外を許さない絶対的な義務であるとまでは解することができないというべきであって、建築主が確認処分の留保につき任意に同意をしているものと認められる場合のほか、必ずしも右の同意のあることが明確であるとはいえない場合であっても、諸般の事情から直ちに確認処分をしないで応答を留保することが法の趣旨目的に照らし社会通念上合理的と認められるときは、その間確認申請に対する応答を留保することをもって、確認処分を違法に遅滞するものということはできないというべきである。
ところで、建築確認申請に係る建築物の建築計画をめぐり建築主と付近住民との間に紛争が生じ、関係地方公共団体により建築主に対し、付近住民と話合いを行って円満に紛争を解決するようにとの内容の行政指導が行われ、建築主において任意に右行政指導に応じて付近住民と協議をしている場合においても、そのことから常に当然に建築主が建築主事に対し確認処分を留保することについてまで任意に同意をしているものとみるのは相当でない。しかしながら、普通地方公共団体は、地方公共の秩序を維持し、住民の安全、健康及び福祉を保持すること並びに公害の防止その他の環境の整備保全に関する事項を処理することをその責務のひとつとしているのであり（地方自治法2条3項1号、7号）、また法は、国民の生命、健康及び財産の保護を図り、もって公共の福祉の増進に資することを目的として、建築物の敷地、構造、設備及び用途に関する最低の基準を定める（1条）、としているところであるから、これらの規定の趣旨目的に照らせば、関係地方公共団体において、当該建築確認申請に係る建築物が建築計画どおりに建築されると付近住民に対し少なからぬ日照阻害、風害等の被害を及ぼし、良好な居住環境あるいは市街環境を損なうことになるものと考えて、当該地域の生活環境の維持、向上を図るために、建築主に対し、当該建築物の建築計画につき一定の譲歩・協力を求める行政指導を行い、建築主が任意にこれに応じているものと認められる場合においては、社会通念上合理的と認められる期間建築主事が申請に係る建築計画に対する確認処分を留保し、行政指導の結果に期待することがあったとしても、これをもって直ちに違法な措置であるとまではいえないというべきである。
もっとも、右のような確認処分の留保は、建築主の任意の協力・服従のもとに行政指導が行われていることに基づく事実上の措置にとどまるものであるから、建築主において自己の申請に対する確認処分を留保されたままでの行政指導には応じられないとの意思を明確に表明している場合には、かかる建築主の明示の意思に反してその受忍を強いることは許されない筋合のものであるといわなければならず、建築主が右のような行政指導に不協力・不服従の意思を表明している場合には、当該建築主が受ける不利益と右行政指導の目的とする公益上の必要性とを比較衡量して、右行政指導に対する建築主の不協力が社会通念上正義の観念に反するものといえるような特段の事情が存在しない限り、行政指導が行われているとの理由だけで確認処分を留保することは、違法であると解するのが相当である。したがって、いったん行政指導に応じて建築主と付近住民との間に話合いによる紛争解決をめざして協議が始められた場合でも、右協議の進行状況及び四囲の客観的状況により、建築主において建築主事に対し、確認処分を留保されたままでの行政指導にはもはや協力できないとの意思を真摯かつ明確に表明し、当該確認申請に対し直ちに応答すべきことを求めているものと認められるときには、他に前記特段の事情が存在するものと認められない限り、当該行政指導を理由に建築主に対し確認処分の留保の措置を受忍せしめることの許されないことは前述のとおりであるから、それ以後の右行政指導を理由とする確認処分の留保は、違法となるものといわなければならない。」
判旨：「建築基準法（以下『法』という。）6条3項及び4項によれば、建築主事は、同条1項所定の建築確認の申請書を受理した場合においては、その受理した日から21日（ただし、同条1項4号に掲げる建築物に係るものについては7日）以内に、申請に係る建築物の計画が当該建築物の敷地、構造及び建築設備に関する法令の規定に適合するかどうかを審査し、適合すると認めたときは確認の通知を、適合しないと認めたときはその旨の通知（以下あわせて『確認処分』という。）を当該申請者に対して行わなければならないものと定められている。このように、法が建築主事の行う確認処分について応答期限を設けた趣旨は、違法な建築物の出現を防止するために建築確認の制度を設け、建築主が一定の建築物を建築しようとする場合にはあらかじめその建築計画が関係法令の規定に適合するものであるかどうかについて建築主事の審査・確認を受けなければならず、確認を受けない建築物の建築又は大規模の修繕等の工事はすることができないこととし、その違反に対しては罰則をもって臨むこととしたこと（法6条1項、5項、99条1項2号、4号）の反面として、右確認申請に対する応答を迅速にすべきものとし、建築主に資金の調達や工事期間中の代替住居・営業場所の確保等の事前準備などの面で支障を生ぜしめることのないように配慮し、建築の自由との調和を図ろうとしたものと解される。そして、建築主事が当該確認申請について行う確認処分自体は基本的に裁量の余地のない確認的行為の性格を有するものと解するのが相当であるから、審査の結果、適合又は不適合の確認が得られ、法93条所定の消防長等の同意も得られるなど処分要件を具備するに至った場合には、建築主事としては速やかに確認処分を行う義務があるものといわなければならない。しかしながら、建築主事の右義務は、いかなる場合にも例外を許さない絶対的な義務であるとまでは解することができないというべきであって、建築主が確認処分の留保につき任意に同意をしているものと認められる場合のほか、必ずしも右の同意のあることが明確であるとはいえない場合であっても、諸般の事情から直ちに確認処分をしないで応答を留保することが法の趣旨目的に照らし社会通念上合理的と認められるときは、その間確認申請に対する応答を留保することをもって、確認処分を違法に遅滞するものということはできないというべきである。
ところで、建築確認申請に係る建築物の建築計画をめぐり建築主と付近住民との間に紛争が生じ、関係地方公共団体により建築主に対し、付近住民と話合いを行って円満に紛争を解決するようにとの内容の行政指導が行われ、建築主において任意に右行政指導に応じて付近住民と協議をしている場合においても、そのことから常に当然に建築主が建築主事に対し確認処分を留保することについてまで任意に同意をしているものとみるのは相当でない。しかしながら、普通地方公共団体は、地方公共の秩序を維持し、住民の安全、健康及び福祉を保持すること並びに公害の防止その他の環境の整備保全に関する事項を処理することをその責務のひとつとしているのであり（地方自治法2条3項1号、7号）、また法は、国民の生命、健康及び財産の保護を図り、もって公共の福祉の増進に資することを目的として、建築物の敷地、構造、設備及び用途に関する最低の基準を定める（1条）、としているところであるから、これらの規定の趣旨目的に照らせば、関係地方公共団体において、当該建築確認申請に係る建築物が建築計画どおりに建築されると付近住民に対し少なからぬ日照阻害、風害等の被害を及ぼし、良好な居住環境あるいは市街環境を損なうことになるものと考えて、当該地域の生活環境の維持、向上を図るために、建築主に対し、当該建築物の建築計画につき一定の譲歩・協力を求める行政指導を行い、建築主が任意にこれに応じているものと認められる場合においては、社会通念上合理的と認められる期間建築主事が申請に係る建築計画に対する確認処分を留保し、行政指導の結果に期待することがあったとしても、これをもって直ちに違法な措置であるとまではいえないというべきである。
もっとも、右のような確認処分の留保は、建築主の任意の協力・服従のもとに行政指導が行われていることに基づく事実上の措置にとどまるものであるから、建築主において自己の申請に対する確認処分を留保されたままでの行政指導には応じられないとの意思を明確に表明している場合には、かかる建築主の明示の意思に反してその受忍を強いることは許されない筋合のものであるといわなければならず、建築主が右のような行政指導に不協力・不服従の意思を表明している場合には、当該建築主が受ける不利益と右行政指導の目的とする公益上の必要性とを比較衡量して、右行政指導に対する建築主の不協力が社会通念上正義の観念に反するものといえるような特段の事情が存在しない限り、行政指導が行われているとの理由だけで確認処分を留保することは、違法であると解するのが相当である。したがって、いったん行政指導に応じて建築主と付近住民との間に話合いによる紛争解決をめざして協議が始められた場合でも、右協議の進行状況及び四囲の客観的状況により、建築主において建築主事に対し、確認処分を留保されたままでの行政指導にはもはや協力できないとの意思を真摯かつ明確に表明し、当該確認申請に対し直ちに応答すべきことを求めているものと認められるときには、他に前記特段の事情が存在するものと認められない限り、当該行政指導を理由に建築主に対し確認処分の留保の措置を受忍せしめることの許されないことは前述のとおりであるから、それ以後の右行政指導を理由とする確認処分の留保は、違法となるものといわなければならない。」
過去問・解説
（H19 司法 第27問 ウ）
建築主事が、建築主に対する行政指導がされていることを理由として、建築基準法所定の期間を経過してもなお建築確認処分を留保することは、当然に違法である。
建築主事が、建築主に対する行政指導がされていることを理由として、建築基準法所定の期間を経過してもなお建築確認処分を留保することは、当然に違法である。
（正答）✕
（解説）
判例（最判昭60.7.16）は、「関係地方公共団体において、当該建築確認申請に係る建築物が建築計画どおりに建築されると付近住民に対し少なからぬ日照阻害、風害等の被害を及ぼし、良好な居住環境あるいは市街環境を損なうことになるものと考えて、当該地域の生活環境の維持、向上を図るために、建築主に対し、当該建築物の建築計画につき一定の譲歩・協力を求める行政指導を行い、建築主が任意にこれに応じているものと認められる場合においては、社会通念上合理的と認められる期間建築主事が申請に係る建築計画に対する確認処分を留保し、行政指導の結果に期待することがあったとしても、これをもって直ちに違法な措置であるとまではいえない…。」としている。
したがって、建築主事が、建築主に対する行政指導がされていることを理由として、建築基準法所定の期間を経過してもなお建築確認処分を留保することも、当然に違法となるわけではない。
判例（最判昭60.7.16）は、「関係地方公共団体において、当該建築確認申請に係る建築物が建築計画どおりに建築されると付近住民に対し少なからぬ日照阻害、風害等の被害を及ぼし、良好な居住環境あるいは市街環境を損なうことになるものと考えて、当該地域の生活環境の維持、向上を図るために、建築主に対し、当該建築物の建築計画につき一定の譲歩・協力を求める行政指導を行い、建築主が任意にこれに応じているものと認められる場合においては、社会通念上合理的と認められる期間建築主事が申請に係る建築計画に対する確認処分を留保し、行政指導の結果に期待することがあったとしても、これをもって直ちに違法な措置であるとまではいえない…。」としている。
したがって、建築主事が、建築主に対する行政指導がされていることを理由として、建築基準法所定の期間を経過してもなお建築確認処分を留保することも、当然に違法となるわけではない。
（H20 司法 第25問 ア）
最高裁判所の判例によれば、建築確認申請に係る行政指導の相手方が確認処分を留保されたままでの行政指導には応じられないとの意思を真摯かつ明確に表明して建築確認申請に直ちに応答すべきことを求めた場合には、それ以後の確認処分の留保は原則として違法の評価を受ける。
最高裁判所の判例によれば、建築確認申請に係る行政指導の相手方が確認処分を留保されたままでの行政指導には応じられないとの意思を真摯かつ明確に表明して建築確認申請に直ちに応答すべきことを求めた場合には、それ以後の確認処分の留保は原則として違法の評価を受ける。
（正答）〇
（解説）
判例（最判昭60.7.16）は、「建築主において建築主事に対し、確認処分を留保されたままでの行政指導にはもはや協力できないとの意思を真摯かつ明確に表明し、当該確認申請に対し直ちに応答すべきことを求めているものと認められるときには、…それ以後の右行政指導を理由とする確認処分の留保は、違法となる…。」としている。
判例（最判昭60.7.16）は、「建築主において建築主事に対し、確認処分を留保されたままでの行政指導にはもはや協力できないとの意思を真摯かつ明確に表明し、当該確認申請に対し直ちに応答すべきことを求めているものと認められるときには、…それ以後の右行政指導を理由とする確認処分の留保は、違法となる…。」としている。
（H25 共通 第27問 ア）
Xがマンションを建築するために、甲市の建築主事Aに対して建築確認を申請したところ、Xの建築計画に反対する付近住民とXとの間で紛争が発生した。甲市においては、建築紛争が発生した場合は常に建築確認を留保して建築主に話合いを通じた紛争の解決を図るよう建築課職員（以下「職員」という。）において指導する運用を続けてきた。そこで、職員は、Xの建築計画が建築基準関係諸規定に適合しているとの審査を終了した後も、Xに対して、付近住民との話合いにより紛争を解決するよう口頭で指導した。Xは付近住民との間で4か月以上にわたり話合いの機会を10回以上持ったが、紛争解決には至らなかった。Xの建築確認申請から6か月後に、Xと付近住民との合意成立を受けて、Aはようやく建築確認をした。
最高裁判所の判例によれば、規制的行政指導には根拠規範が原則として必要とされるが、職員は建築基準法における建築確認の根拠規定に基づき、Xに対して付近住民との話合いを指導することができる。
Xがマンションを建築するために、甲市の建築主事Aに対して建築確認を申請したところ、Xの建築計画に反対する付近住民とXとの間で紛争が発生した。甲市においては、建築紛争が発生した場合は常に建築確認を留保して建築主に話合いを通じた紛争の解決を図るよう建築課職員（以下「職員」という。）において指導する運用を続けてきた。そこで、職員は、Xの建築計画が建築基準関係諸規定に適合しているとの審査を終了した後も、Xに対して、付近住民との話合いにより紛争を解決するよう口頭で指導した。Xは付近住民との間で4か月以上にわたり話合いの機会を10回以上持ったが、紛争解決には至らなかった。Xの建築確認申請から6か月後に、Xと付近住民との合意成立を受けて、Aはようやく建築確認をした。
最高裁判所の判例によれば、規制的行政指導には根拠規範が原則として必要とされるが、職員は建築基準法における建築確認の根拠規定に基づき、Xに対して付近住民との話合いを指導することができる。
（正答）✕
（解説）
判例（最判昭60.7.16）は、「建築主が任意にこれに応じているものと認められる場合においては、社会通念上合理的と認められる期間建築主事が申請に係る建築計画に対する確認処分を留保し、行政指導の結果に期待することがあったとしても、これをもって直ちに違法な措置であるとまではいえないというべきである。」としている。
これは、行政指導に根拠規範が不要であることを前提としていると解されている（宇賀克也「行政法概説Ⅰ 行政法総論」第8版447-448頁）。
したがって、規制的行政指導に根拠規範は不要である。
判例（最判昭60.7.16）は、「建築主が任意にこれに応じているものと認められる場合においては、社会通念上合理的と認められる期間建築主事が申請に係る建築計画に対する確認処分を留保し、行政指導の結果に期待することがあったとしても、これをもって直ちに違法な措置であるとまではいえないというべきである。」としている。
これは、行政指導に根拠規範が不要であることを前提としていると解されている（宇賀克也「行政法概説Ⅰ 行政法総論」第8版447-448頁）。
したがって、規制的行政指導に根拠規範は不要である。
（H26 共通 第25問 イ）
最高裁判所の判例によれば、申請に対する処分を留保されたままでの行政指導には応じられないことを真摯かつ明確に意思表示した行政指導の相手方に対して、行政指導を継続しているという理由でなお処分を留保しても、処分の留保が違法とは評価されない場合がある。
最高裁判所の判例によれば、申請に対する処分を留保されたままでの行政指導には応じられないことを真摯かつ明確に意思表示した行政指導の相手方に対して、行政指導を継続しているという理由でなお処分を留保しても、処分の留保が違法とは評価されない場合がある。
（正答）〇
（解説）
判例（最判昭60.7.16）は、「右のような確認処分の留保は、…建築主において自己の申請に対する確認処分を留保されたままでの行政指導には応じられないとの意思を明確に表明している場合には、かかる建築主の明示の意思に反してその受忍を強いることは許されない筋合のものであるといわなければならず、…当該建築主が受ける不利益と右行政指導の目的とする公益上の必要性とを比較衡量して、右行政指導に対する建築主の不協力が社会通念上正義の観念に反するものといえるような特段の事情が存在しない限り、行政指導が行われているとの理由だけで確認処分を留保することは、違法である…。」としている。
したがって、特段の事情が認められるのであれば、処分の留保が違法とは評価されない場合がある。
判例（最判昭60.7.16）は、「右のような確認処分の留保は、…建築主において自己の申請に対する確認処分を留保されたままでの行政指導には応じられないとの意思を明確に表明している場合には、かかる建築主の明示の意思に反してその受忍を強いることは許されない筋合のものであるといわなければならず、…当該建築主が受ける不利益と右行政指導の目的とする公益上の必要性とを比較衡量して、右行政指導に対する建築主の不協力が社会通念上正義の観念に反するものといえるような特段の事情が存在しない限り、行政指導が行われているとの理由だけで確認処分を留保することは、違法である…。」としている。
したがって、特段の事情が認められるのであれば、処分の留保が違法とは評価されない場合がある。
（H30 予備 第17問 エ）
建築主において自己の申請に対する建築確認を留保されたままでの行政指導には応じられないとの意思を真摯かつ明確に表明している場合であっても、行政指導の目的とする公益上の必要性が失われていないときは、行政指導が行われていることを理由に建築確認を留保しても、違法ではない。
建築主において自己の申請に対する建築確認を留保されたままでの行政指導には応じられないとの意思を真摯かつ明確に表明している場合であっても、行政指導の目的とする公益上の必要性が失われていないときは、行政指導が行われていることを理由に建築確認を留保しても、違法ではない。
（正答）✕
（解説）
判例（最判昭60.7.16）は、「建築主が右のような行政指導に不協力・不服従の意思を表明している場合には、当該建築主が受ける不利益と右行政指導の目的とする公益上の必要性とを比較衡量して、右行政指導に対する建築主の不協力が社会通念上正義の観念に反するものといえるような特段の事情が存在しない限り、行政指導が行われているとの理由だけで確認処分を留保することは、違法である…。」としている。
したがって、行政指導の目的とする公益上の必要性が失われていないときであっても、行政指導が行われているとの理由だけで確認処分を留保することは、違法である
判例（最判昭60.7.16）は、「建築主が右のような行政指導に不協力・不服従の意思を表明している場合には、当該建築主が受ける不利益と右行政指導の目的とする公益上の必要性とを比較衡量して、右行政指導に対する建築主の不協力が社会通念上正義の観念に反するものといえるような特段の事情が存在しない限り、行政指導が行われているとの理由だけで確認処分を留保することは、違法である…。」としている。
したがって、行政指導の目的とする公益上の必要性が失われていないときであっても、行政指導が行われているとの理由だけで確認処分を留保することは、違法である
総合メモ
指導要綱に基づき教育施設負担金の寄付を求めた行為の違法性 最一小判平成5年2月18日
概要
市がマンションを建築しようとする事業主に対して指導要綱に基づき教育施設負担金の寄付を求めた行為は違法な公権力の行使に当たる。
判例
事案：市が自己所有地に賃貸マンションを建築しようとする事業主に対して、指導要綱に基づき、教育施設負担金の寄付を求めた事案において、寄付を求める行為が国家賠償法1条1項における「公権力の行使」として違法であるかどうかが問題となった。
判旨：「指導要綱制度に至る背景、制定の手続、被上告人が当面していた問題等を考慮すると、行政指導として教育施設の充実に充てるために事業主に対して寄付金の納付を求めること自体は、強制にわたるなど事業主の任意性を損うことがない限り、違法ということはできない。 しかし、指導要綱は、法令の根拠に基づくものではなく、被上告人において、事業主に対する行政指導を行うための内部基準であるにもかかわらず、水道の給水契約の締結の拒否等の制裁措置を背景として、事業主に一定の義務を課するようなものとなっており、また、これを遵守させるため、一定の手続が設けられている。そして、教育施設負担金についても、その金額は選択の余地のないほど具体的に定められており、事業主の義務の一部として寄付金を割り当て、その納付を命ずるような文言となっているから、右負担金が事業主の任意の寄付金の趣旨で規定されていると認めるのは困難である。しかも、事業主が指導要綱に基づく行政指導に従わなかった場合に採ることがあるとされる給水契約の締結の拒否という制裁措置は、水道法上許されないものであり（同法15条1項、最高裁昭和60年（あ）第1265号平成元年11月7日第2小法廷決定・裁判集刑事253号399頁参照）、右措置が採られた場合には、マンションを建築してもそれを住居として使用することが事実上不可能となり、建築の目的を達成することができなくなるような性質のものである。また、被上告人が米久に対し教育施設負担金の納付を求めた当時においては、指導要綱に基づく行政指導に従うことができない事業主は事実上開発等を断念せざるを得なくなっており、これに従わずに開発等を行った事業主は山基建設以外になく、その山基建設の建築したマンションに関しては、現に水道の給水契約の締結及び下水道の使用が拒否され、その事実が新聞等によって報道されていたというのである。さらに、米久が被上告人の担当者に対して本件教育施設負担金の減免等を懇請した際には、右担当者は、前例がないとして拒絶しているが、右担当者のこのような対応からは、本件教育施設負担金の納付が事業主の任意の寄付であることを認識した上で行政指導をするという姿勢は、到底うかがうことができない。 右のような指導要綱の文言及び運用の実態からすると、本件当時、被上告人は、事業主に対し、法が認めておらずしかもそれが実施された場合にはマンション建築の目的の達成が事実上不可能となる水道の給水契約の締結の拒否等の制裁措置を背景として、指導要綱を遵守させようとしていたというべきである。被上告人が米久に対し指導要綱に基づいて教育施設負担金の納付を求めた行為も、被上告人の担当者が教育施設負担金の減免等の懇請に対し前例がないとして拒絶した態度とあいまって、米久に対し、指導要綱所定の教育施設負担金を納付しなければ、水道の給水契約の締結及び下水道の使用を拒絶されると考えさせるに十分なものであって、マンションを建築しようとする以上右行政指導に従うことを余儀なくさせるものであり、米久に教育施設負担金の納付を事実上強制しようとしたものということができる。指導要綱に基づく行政指導が、武蔵野市民の生活環境をいわゆる乱開発から守ることを目的とするものであり、多くの武蔵野市民の支持を受けていたことなどを考慮しても、右行為は、本来任意に寄付金の納付を求めるべき行政指導の限度を超えるものであり、違法な公権力の行使であるといわざるを得ない。」
判旨：「指導要綱制度に至る背景、制定の手続、被上告人が当面していた問題等を考慮すると、行政指導として教育施設の充実に充てるために事業主に対して寄付金の納付を求めること自体は、強制にわたるなど事業主の任意性を損うことがない限り、違法ということはできない。 しかし、指導要綱は、法令の根拠に基づくものではなく、被上告人において、事業主に対する行政指導を行うための内部基準であるにもかかわらず、水道の給水契約の締結の拒否等の制裁措置を背景として、事業主に一定の義務を課するようなものとなっており、また、これを遵守させるため、一定の手続が設けられている。そして、教育施設負担金についても、その金額は選択の余地のないほど具体的に定められており、事業主の義務の一部として寄付金を割り当て、その納付を命ずるような文言となっているから、右負担金が事業主の任意の寄付金の趣旨で規定されていると認めるのは困難である。しかも、事業主が指導要綱に基づく行政指導に従わなかった場合に採ることがあるとされる給水契約の締結の拒否という制裁措置は、水道法上許されないものであり（同法15条1項、最高裁昭和60年（あ）第1265号平成元年11月7日第2小法廷決定・裁判集刑事253号399頁参照）、右措置が採られた場合には、マンションを建築してもそれを住居として使用することが事実上不可能となり、建築の目的を達成することができなくなるような性質のものである。また、被上告人が米久に対し教育施設負担金の納付を求めた当時においては、指導要綱に基づく行政指導に従うことができない事業主は事実上開発等を断念せざるを得なくなっており、これに従わずに開発等を行った事業主は山基建設以外になく、その山基建設の建築したマンションに関しては、現に水道の給水契約の締結及び下水道の使用が拒否され、その事実が新聞等によって報道されていたというのである。さらに、米久が被上告人の担当者に対して本件教育施設負担金の減免等を懇請した際には、右担当者は、前例がないとして拒絶しているが、右担当者のこのような対応からは、本件教育施設負担金の納付が事業主の任意の寄付であることを認識した上で行政指導をするという姿勢は、到底うかがうことができない。 右のような指導要綱の文言及び運用の実態からすると、本件当時、被上告人は、事業主に対し、法が認めておらずしかもそれが実施された場合にはマンション建築の目的の達成が事実上不可能となる水道の給水契約の締結の拒否等の制裁措置を背景として、指導要綱を遵守させようとしていたというべきである。被上告人が米久に対し指導要綱に基づいて教育施設負担金の納付を求めた行為も、被上告人の担当者が教育施設負担金の減免等の懇請に対し前例がないとして拒絶した態度とあいまって、米久に対し、指導要綱所定の教育施設負担金を納付しなければ、水道の給水契約の締結及び下水道の使用を拒絶されると考えさせるに十分なものであって、マンションを建築しようとする以上右行政指導に従うことを余儀なくさせるものであり、米久に教育施設負担金の納付を事実上強制しようとしたものということができる。指導要綱に基づく行政指導が、武蔵野市民の生活環境をいわゆる乱開発から守ることを目的とするものであり、多くの武蔵野市民の支持を受けていたことなどを考慮しても、右行為は、本来任意に寄付金の納付を求めるべき行政指導の限度を超えるものであり、違法な公権力の行使であるといわざるを得ない。」
過去問・解説
（H18 司法 第30問 ア）
行政指導は、相手の任意の協力を求める行為であるから、行政指導に関して国家賠償法第1条による損害賠償責任が発生することはない。
行政指導は、相手の任意の協力を求める行為であるから、行政指導に関して国家賠償法第1条による損害賠償責任が発生することはない。
（正答）✕
（解説）
判例（最判平5.2.18）は、「指導要綱に基づく行政指導が、武蔵野市民の生活環境をいわゆる乱開発から守ることを目的とするものであり、多くの武蔵野市民の支持を受けていたことなどを考慮しても、右行為は、本来任意に寄付金の納付を求めるべき行政指導の限度を超えるものであり、違法な公権力の行使であるといわざるを得ない。」としている。
したがって、行政指導に関して国家賠償法第1条による損害賠償責任が発生することがある。
判例（最判平5.2.18）は、「指導要綱に基づく行政指導が、武蔵野市民の生活環境をいわゆる乱開発から守ることを目的とするものであり、多くの武蔵野市民の支持を受けていたことなどを考慮しても、右行為は、本来任意に寄付金の納付を求めるべき行政指導の限度を超えるものであり、違法な公権力の行使であるといわざるを得ない。」としている。
したがって、行政指導に関して国家賠償法第1条による損害賠償責任が発生することがある。
（H19 司法 第27問 エ）
行政指導は、法的拘束力がなく、国民の権利利益に直接の影響を及ぼすものではないが、国家賠償法第1条の「公権力の行使」として違法とされる場合がある。
行政指導は、法的拘束力がなく、国民の権利利益に直接の影響を及ぼすものではないが、国家賠償法第1条の「公権力の行使」として違法とされる場合がある。
（正答）〇
（解説）
判例（最判平5.2.18）は、「指導要綱に基づく行政指導が、武蔵野市民の生活環境をいわゆる乱開発から守ることを目的とするものであり、多くの武蔵野市民の支持を受けていたことなどを考慮しても、右行為は、本来任意に寄付金の納付を求めるべき行政指導の限度を超えるものであり、違法な公権力の行使であるといわざるを得ない。」としている。
したがって、行政指導も国家賠償法1条1項の「公権力の行使」として違法とされる場合があるといえる。
判例（最判平5.2.18）は、「指導要綱に基づく行政指導が、武蔵野市民の生活環境をいわゆる乱開発から守ることを目的とするものであり、多くの武蔵野市民の支持を受けていたことなどを考慮しても、右行為は、本来任意に寄付金の納付を求めるべき行政指導の限度を超えるものであり、違法な公権力の行使であるといわざるを得ない。」としている。
したがって、行政指導も国家賠償法1条1項の「公権力の行使」として違法とされる場合があるといえる。
（H25 共通 第27問 エ）
Xがマンションを建築するために、甲市の建築主事Aに対して建築確認を申請したところ、Xの建築計画に反対する付近住民とXとの間で紛争が発生した。甲市においては、建築紛争が発生した場合は常に建築確認を留保して建築主に話合いを通じた紛争の解決を図るよう建築課職員（以下「職員」という。）において指導する運用を続けてきた。そこで、職員は、Xの建築計画が建築基準関係諸規定に適合しているとの審査を終了した後も、Xに対して、付近住民との話合いにより紛争を解決するよう口頭で指導した。Xは付近住民との間で4か月以上にわたり話合いの機会を10回以上持ったが、紛争解決には至らなかった。Xの建築確認申請から6か月後に、Ｘと付近住民との合意成立を受けて、Aはようやく建築確認をした。職員が紛争の解決のための話合いをＸに対して求める行政指導は、事実行為であって法的拘束力を有しないことから、Xは、当該指導が行われていることを理由に建築確認が遅延させられたのは違法であると主張して、国家賠償法第1条第1項に基づき損害賠償を請求することはできない。
Xがマンションを建築するために、甲市の建築主事Aに対して建築確認を申請したところ、Xの建築計画に反対する付近住民とXとの間で紛争が発生した。甲市においては、建築紛争が発生した場合は常に建築確認を留保して建築主に話合いを通じた紛争の解決を図るよう建築課職員（以下「職員」という。）において指導する運用を続けてきた。そこで、職員は、Xの建築計画が建築基準関係諸規定に適合しているとの審査を終了した後も、Xに対して、付近住民との話合いにより紛争を解決するよう口頭で指導した。Xは付近住民との間で4か月以上にわたり話合いの機会を10回以上持ったが、紛争解決には至らなかった。Xの建築確認申請から6か月後に、Ｘと付近住民との合意成立を受けて、Aはようやく建築確認をした。職員が紛争の解決のための話合いをＸに対して求める行政指導は、事実行為であって法的拘束力を有しないことから、Xは、当該指導が行われていることを理由に建築確認が遅延させられたのは違法であると主張して、国家賠償法第1条第1項に基づき損害賠償を請求することはできない。
（正答）✕
（解説）
判例（最判平5.2.18）は、「指導要綱に基づく行政指導が、武蔵野市民の生活環境をいわゆる乱開発から守ることを目的とするものであり、多くの武蔵野市民の支持を受けていたことなどを考慮しても、右行為は、本来任意に寄付金の納付を求めるべき行政指導の限度を超えるものであり、違法な公権力の行使であるといわざるを得ない。」としている。
したがって、Xは、当該指導が行われていることを理由に建築確認が遅延させられたのは違法であると主張して、国家賠償法第1条第1項に基づき損害賠償を請求することができる。
判例（最判平5.2.18）は、「指導要綱に基づく行政指導が、武蔵野市民の生活環境をいわゆる乱開発から守ることを目的とするものであり、多くの武蔵野市民の支持を受けていたことなどを考慮しても、右行為は、本来任意に寄付金の納付を求めるべき行政指導の限度を超えるものであり、違法な公権力の行使であるといわざるを得ない。」としている。
したがって、Xは、当該指導が行われていることを理由に建築確認が遅延させられたのは違法であると主張して、国家賠償法第1条第1項に基づき損害賠償を請求することができる。
（H28 予備 第16問 ウ）
行政指導は法的拘束力を有しない事実行為に過ぎないことから、国家賠償法第1条第1項にいう公権力の行使には当たらず、違法な行政指導によって損害を受けた者は同法に基づき損害賠償請求をすることはできない。
行政指導は法的拘束力を有しない事実行為に過ぎないことから、国家賠償法第1条第1項にいう公権力の行使には当たらず、違法な行政指導によって損害を受けた者は同法に基づき損害賠償請求をすることはできない。
（正答）✕
（解説）
判例（最判平5.2.18）は、「指導要綱に基づく行政指導が、武蔵野市民の生活環境をいわゆる乱開発から守ることを目的とするものであり、多くの武蔵野市民の支持を受けていたことなどを考慮しても、右行為は、本来任意に寄付金の納付を求めるべき行政指導の限度を超えるものであり、違法な公権力の行使であるといわざるを得ない。」としている。
したがって、違法な行政指導によって損害を受けた者は、同法に基づき損害賠償請求をすることができる。
判例（最判平5.2.18）は、「指導要綱に基づく行政指導が、武蔵野市民の生活環境をいわゆる乱開発から守ることを目的とするものであり、多くの武蔵野市民の支持を受けていたことなどを考慮しても、右行為は、本来任意に寄付金の納付を求めるべき行政指導の限度を超えるものであり、違法な公権力の行使であるといわざるを得ない。」としている。
したがって、違法な行政指導によって損害を受けた者は、同法に基づき損害賠償請求をすることができる。
総合メモ
地方公務員である市立高等学校の教員に対する退職の勧奨行為の違法性 最一小判昭和55年7月10日
概要
地方公務員である市立高等学校の教員に対する退職の勧奨行為が違法とされた。
判例
事案：地方公務員である市立高等学校の教員は、自己に対する退職の勧奨行為が違法であるとして、損害賠償請求訴訟を提起した。
要旨：地方公務員である市立高等学校の教員が退職勧奨に応じないことを表明し、優遇措置も打ち切られているのにかかわらず、市教育委員会の担当者が、退職するまで勧奨を続ける旨繰り返し述べて短期間内に多数回、長時間にわたり執拗に退職を勧奨し、かつ、退職しない限り所属組合の宿直廃止、欠員補充の要求にも応じないとの態度を示すなど、原判示の事実関係のもとにおいては、右退職の勧奨行為は違法である。
（要旨のみを掲載している）
要旨：地方公務員である市立高等学校の教員が退職勧奨に応じないことを表明し、優遇措置も打ち切られているのにかかわらず、市教育委員会の担当者が、退職するまで勧奨を続ける旨繰り返し述べて短期間内に多数回、長時間にわたり執拗に退職を勧奨し、かつ、退職しない限り所属組合の宿直廃止、欠員補充の要求にも応じないとの態度を示すなど、原判示の事実関係のもとにおいては、右退職の勧奨行為は違法である。
（要旨のみを掲載している）
過去問・解説
（H26 共通 第25問 ア）
度を超えた圧力による行政指導が行われた場合には、実際に行政指導に従わなかったときでも、精神的苦痛による損害に係る賠償請求が可能となることがある。
度を超えた圧力による行政指導が行われた場合には、実際に行政指導に従わなかったときでも、精神的苦痛による損害に係る賠償請求が可能となることがある。
（正答）〇
（解説）
行政指導に従わない場合にも、比例原則違反に当たる度を越した行政指導により相手方が精神的苦痛を受けた場合には、損害賠償請求が可能となると解されている（宇賀克也「行政法概説Ⅰ 行政法総論」第8版449頁）。
判例（最判昭55.7.10）も、地方公務員である市立高等学校の教員が自己に対する退職の勧奨行為が違法であるとして損害賠償請求訴訟を提起した事案において、 具体的な事実関係に着目し、退職の勧奨行為は違法であるとして、損害賠償請求を認めている。
行政指導に従わない場合にも、比例原則違反に当たる度を越した行政指導により相手方が精神的苦痛を受けた場合には、損害賠償請求が可能となると解されている（宇賀克也「行政法概説Ⅰ 行政法総論」第8版449頁）。
判例（最判昭55.7.10）も、地方公務員である市立高等学校の教員が自己に対する退職の勧奨行為が違法であるとして損害賠償請求訴訟を提起した事案において、 具体的な事実関係に着目し、退職の勧奨行為は違法であるとして、損害賠償請求を認めている。
総合メモ
厚生大臣の行政指導についての作為義務 東京高判昭和63年3月11日
概要
厚生大臣は、その職責上、製薬会社の行う医薬品の製造、販売に関し、随時、指導、勧告し得る立場にあるから、医薬品に関し国民の健康に被害を及ぼす危険性が顕著となり、同様な場合に従前の例によれば同大臣は適切な指導、勧告をしてきており、同種の措置を採ることが当然期待されるようなときには、状況のいかんによっては、製薬会社に対し被害回避のために指導、勧告をするとかその他適切な措置を採ることが、厚生大臣の権限となり同時に国民に対する義務となる。
判例
事案：クロロキン薬害訴訟において、厚生大臣に行政指導についての作為義務が生ずるかが問題となった。
判旨：「行政指導は原則として行政庁の裁量に委ねられているばかりでなく、このような法令上直接の根拠規定を欠く指導、勧告は、製薬業者の営業の自由等とのかねあいから、慎重、かつ、控え目になされるべきであって、行政権力が正当な理由なく妄りに私人の行為に容喙し掣肘を加えることは厳に戒しめられるべきことであるから、行政指導をなさないことが厚生大臣の義務の懈怠となることは原則としてはないというべきであるが、しかし、医薬品に関し国民の健康に被害を及ぼす危険性が顕著となり、同様な場合に、従来の例によれば厚生大臣は適切な指導、勧告をしてきており、同種の措置をとることが当然期待されるようなときに、それにもかかわらず厚生大臣が何らの対策をとらず、放置しておくことは、前記のような厚生大臣の国民の健康保持の目的のために適切な行政措置をなすべき責務にもとるものであって、状況如何によっては、厚生大臣が製薬業者に対し被害回避のため必要最少限度の指導、勧告をなすとかその他適切な行政措置をとることが、例外的に、その権限ないしは国民に対する義務ともなり、それを怠るときは損害賠償義務を負うこととなるものというべきである。」
判旨：「行政指導は原則として行政庁の裁量に委ねられているばかりでなく、このような法令上直接の根拠規定を欠く指導、勧告は、製薬業者の営業の自由等とのかねあいから、慎重、かつ、控え目になされるべきであって、行政権力が正当な理由なく妄りに私人の行為に容喙し掣肘を加えることは厳に戒しめられるべきことであるから、行政指導をなさないことが厚生大臣の義務の懈怠となることは原則としてはないというべきであるが、しかし、医薬品に関し国民の健康に被害を及ぼす危険性が顕著となり、同様な場合に、従来の例によれば厚生大臣は適切な指導、勧告をしてきており、同種の措置をとることが当然期待されるようなときに、それにもかかわらず厚生大臣が何らの対策をとらず、放置しておくことは、前記のような厚生大臣の国民の健康保持の目的のために適切な行政措置をなすべき責務にもとるものであって、状況如何によっては、厚生大臣が製薬業者に対し被害回避のため必要最少限度の指導、勧告をなすとかその他適切な行政措置をとることが、例外的に、その権限ないしは国民に対する義務ともなり、それを怠るときは損害賠償義務を負うこととなるものというべきである。」
