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行政法 公水使用権の性質 最三小判昭和37年4月10日
概要
公水使用権は、公共用物たる公水の上に存する権利であることにかんがみ、河川の全水量を独占排他的に利用し得る絶対不可侵の権利ではなく、使用目的を充たすに必要な限度の流水を使用し得る権利に過ぎない。
判例
事案：河川および渓流の流水につき水利権を有し、同権利は私法上の排他的独占使用権としての性質を有するとして、Yが訴外Aに対してした発電水利使用ならびに本件各河川の水の使用および工作物設置許可処分等の取消を求めた事案において、公水使用権の性質が問題となった。
判旨：「公水使用権は、それが慣習によるものであると行政庁の許可によるものであるとを問わず、公共用物たる公水の上に存する権利であることにかんがみ、河川の全水量を独占排他的に利用しうる絶対不可侵の権利ではなく、使用目的を充たすに必要な限度の流水を使用しうるに過ぎないものと解するのを相当とする…。」
判旨：「公水使用権は、それが慣習によるものであると行政庁の許可によるものであるとを問わず、公共用物たる公水の上に存する権利であることにかんがみ、河川の全水量を独占排他的に利用しうる絶対不可侵の権利ではなく、使用目的を充たすに必要な限度の流水を使用しうるに過ぎないものと解するのを相当とする…。」
過去問・解説
（R4 予備 第13問 ア）
慣習法は、行政法の法源として認められる場合があるが、公水使用権のように私人の権利の根拠として用いられる場合、行政法の法源としては認められない。
慣習法は、行政法の法源として認められる場合があるが、公水使用権のように私人の権利の根拠として用いられる場合、行政法の法源としては認められない。
（正答）✕
（解説）
判例（最判昭37.4.10）は、「公水使用権は、それが慣習によるものであると行政庁の許可によるものであるとを問わず、共用物たる公水の上に存する権利であることにかんがみ、河川の全水量を独占排他的に利用しうる絶対不可侵の権利ではなく、使用目的を充たすに必要な限度の流水を使用しうるに過ぎないものと解するのを相当とする…。」としている。
したがって、慣習法は、公水使用権のように私人の権利の根拠として用いられる場合、行政法の法源として認められる余地がある。
判例（最判昭37.4.10）は、「公水使用権は、それが慣習によるものであると行政庁の許可によるものであるとを問わず、共用物たる公水の上に存する権利であることにかんがみ、河川の全水量を独占排他的に利用しうる絶対不可侵の権利ではなく、使用目的を充たすに必要な限度の流水を使用しうるに過ぎないものと解するのを相当とする…。」としている。
したがって、慣習法は、公水使用権のように私人の権利の根拠として用いられる場合、行政法の法源として認められる余地がある。
