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行政事件訴訟法 第３７条の５ - 解答モード
条文
① 義務付けの訴えの提起があった場合において､その義務付けの訴えに係る処分又は裁決がされないことにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり､かつ､本案について理由があるとみえるときは､裁判所は､申立てにより､決定をもって､仮に行政庁がその処分又は裁決をすべき旨を命ずること（以下この条において｢仮の義務付け｣という｡）ができる｡
② 差止めの訴えの提起があった場合において､その差止めの訴えに係る処分又は裁決がされることにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり､かつ､本案について理由があるとみえるときは､裁判所は､申立てにより､決定をもって､仮に行政庁がその処分又は裁決をしてはならない旨を命ずること（以下この条において｢仮の差止め｣という｡）ができる｡
③ 仮の義務付け又は仮の差止めは､公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるときは､することができない｡
④ 第25条第5項から第8項まで､第26条から第28条まで及び第33条第1項の規定は､仮の義務付け又は仮の差止めに関する事項について準用する｡
⑤ 前項において準用する第25条第7項の即時抗告についての裁判又は前項において準用する第26条第1項の決定により仮の義務付けの決定が取り消されたときは､当該行政庁は､当該仮の義務付けの決定に基づいてした処分又は裁決を取り消さなければならない｡
過去問・解説
（H18 司法 第37問 イ）
行政庁が一定の処分をしようとしている場合に、その処分の差止めの訴えが提起されたときは、当該処分がされてしまうと訴えの利益が失われてしまうことから、差止めの訴えの提起とともに、当該行政庁は当該処分を行うことができなくなるものとされている。
（H19 司法 第39問 ウ）
公立高校の入学を拒否された場合、入学不許可処分の取消訴訟と入学許可処分を求める義務付け訴訟を提起するとともに、仮に入学許可処分をすべき旨を命じるよう求める申立てをすることができる。
（正答）〇
（解説）
仮に入学許可処分をすべき旨を命じるよう求める申立ては、行訴法37条の5第1項が規定している仮の義務付けの申立てに当たるところ、同項は、「義務付けの訴えの提起があった場合において､…裁判所は､…仮の義務付け…ができる｡」と規定している。
そして、入学許可処分を求める義務付け訴訟は、申請型義務付け訴訟（同法3条6項2号）に当たる。
加えて、同法37条の3第3項2号は、申請型義務付け訴訟を提起する場合において、「処分又は裁決に係る取消訴訟又は無効等確認の訴え」を併合しなければならないと規定しているところ、入学不許可処分の取消訴訟はこれに当たる。
したがって、公立高校の入学を拒否された場合、入学不許可処分の取消訴訟と入学許可処分を求める義務付け訴訟を提起するとともに、仮に入学許可処分をすべき旨を命じるよう求める申立てをすることができる。
（H20 司法 第38問 ア）
執行停止の申立ては、本案訴訟を提起した後でなければ申し立てることができないとされているが、仮の差止めの申立ては、処分がされることにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要がある場合にされるものであるから、本案訴訟の提起は申立ての要件とされていない。
（正答）✕
（解説）
行訴法25条2項本文は、「処分の取消しの訴えの提起があった場合において、…執行停止…をすることができる｡」と規定している。そのため、本案訴訟が係属する前においては、執行停止の申立ては認められない。
そして、同法37条の5第1項は、「義務付けの訴えの提起があった場合において､…裁判所は､…仮の義務付け…ができる。」と規定しており、本案訴訟の提起を、仮の義務付けの申立要件としている。
したがって、執行停止の申立ては、本案訴訟を提起した後でなければ申し立てることができないとされており、仮の差止めの申立ては、処分がされることにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要がある場合にされるものであるものの、本案訴訟の提起は申立ての要件とされている。
（H20 司法 第38問 イ）
仮の差止めの申立ての制度は、許可申請に対する不許可処分が予想される場合に、申請者が当該不許可処分を仮に差し止めることによって損害の発生を防止することができるようにすることなどを念頭に置いて、国民の権利利益の保護を拡充する目的で設けられたものである。
（H20 司法 第38問 ウ）
執行停止について内閣総理大臣の異議の制度があるのと同様に、仮の差止めにおいても内閣総理大臣の異議の制度が設けられている。
（H23 司法 第35問 イ）
仮の義務付けの申立てについては、裁判所は、一定の場合には、義務付けの訴えの提起がなくても、仮の義務付けを命ずる決定をすることができる。
（H23 司法 第35問 ウ）
仮の差止めの申立てがされた場合、行政庁は、仮の差止めを命ずる決定がされるまでは、対象とされる処分をすることができる。
（H25 共通 第36問 エ）
裁判所は、仮の差止めを命ずる決定をする場合は、常にあらかじめ相手方の意見を聴かなければならない。
（H26 司法 第35問 イ）
裁判所による確定した仮の義務付けの決定に基づいて行政庁が処分をした場合において、裁判所は、事情が変更したときは、当該決定における相手方の申立てにより、当該決定を取り消すことができる。
（H26 司法 第35問 ウ）
裁判所による仮の差止めの決定は、第三者に対しても効力を有する。
（H27 予備 第23問 エ）
行政庁に対し一定の処分を求める申請を行い、当該行政庁がその処分をすべきであるのにこれがされない場合、当該処分につき仮の義務付けの申立てをするには、併せて不作為の違法確認の訴えを提起するだけでは足りず、更に義務付けの訴えを提起する必要がある。
（正答）〇
（解説）
行訴法37条の5第1項は、「義務付けの訴えの提起があった場合において､…裁判所は､…仮の義務付け…ができる｡」と規定しており、義務付け訴訟を仮の義務付けの申立ての前提としている。
また、同法37条の3第3項1号は、申請型義務付け訴訟を提起する場合において、「処分又は裁決に係る不作為の違法確認の訴え」を併合して提起しなければならない旨、規定している。
したがって、行政庁に対し一定の処分を求める申請を行い、当該行政庁がその処分をすべきであるのにこれがされない場合、当該処分につき仮の義務付けの申立てをするには、併せて不作為の違法確認の訴えを提起するだけでは足りず、更に義務付けの訴えを提起する必要がある。
（R1 予備 第22問 ア）
処分の差止めの訴えの提起があった場合において、その差止めの訴えに係る処分がされることにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり、かつ、本案について理由があるとみえるときは、公共の福祉に重大な影響を及ぼす場合であっても、裁判所は、申立てにより、仮の差止めをすることができる。
（R2 予備 第21問 ア）
執行停止は、処分の執行等により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があることが要件となっているが、仮の差止めは、処分がされることにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があることが要件となっている。
（正答）〇
（解説）
行訴法25条2項本文は、「処分､処分の執行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるときは､裁判所は､申立てにより､決定をもって､…執行停止…をすることができる｡」と規定している。
また、同法37条の5第2項は、「処分又は裁決がされることにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があ…るときは､裁判所は､申立てにより､決定をもって､…仮の差止め…ができる｡」と規定している。
したがって、執行停止は、処分の執行等により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があることが要件となっているが、仮の差止めは、処分がされることにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があることが要件となっている。
（R2 予備 第21問 イ）
執行停止及び仮の差止めのいずれについても、本案について理由があるとみえるときでなければ、裁判所はその決定をすることができない。
（R2 予備 第21問 ウ）
執行停止は、あらかじめ当事者の意見をきかなければ、裁判所はその決定をすることができないが、仮の差止めは、あらかじめ当事者の意見をきかなくても、裁判所はその決定をすることができる。
（R3 予備 第21問 ア）
仮の差止めの申立ては、処分又は裁決がされることにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要がある場合にされるものであり、本案訴訟を提起せずに申し立てることができる。
（R3 予備 第21問 イ）
仮の差止めの申立てがあった場合には、内閣総理大臣は、裁判所に対し、異議を述べることができるが、仮の差止めを認める決定があった後には、もはやこれを述べることができない。
（R3 予備 第21問 ウ）
執行停止を認める決定は、第三者に対しても効力を有するが、仮の差止め及び仮の義務付けを認める決定は、いずれも第三者に対しては効力を有しない。
（R3 予備 第21問 エ）
裁判所がした仮の義務付けを認める決定が確定し、当該決定に基づいて行政庁が処分をした場合でも、裁判所は、当該決定確定後に事情が変更したときは、当該決定における相手方の申立てにより、当該決定を取り消すことができる。
（R5 予備 第22問 ア）
教員：Aは、B市が設置した公の施設で集会を開催することを計画し、B市の条例に基づき、B市長に対して、当該施設の使用許可処分を求める旨の申請をしたところ、B市長は、当該申請に対して使用不許可処分をしました。Aとしては、予定する集会の日が近くなっていたため、一刻も早く当該施設を適法に使用できる状態にしたいのですが、司法上の救済の手段として考えられることは何かありますか。
学生：裁判所に対して、B市長による当該申請に対する使用不許可処分につき、B市を被告とする取消訴訟を提起し、当該取消訴訟を本案訴訟として、当該施設の使用許可処分に係る仮の義務付けを申し立て、裁判所による仮の義務付けを認める決定を受けるという方法があります。
（R5 予備 第22問 イ）
教員：Aは、B市が設置した公の施設で集会を開催することを計画し、B市の条例に基づき、B市長に対して、当該施設の使用許可処分を求める旨の申請をしたところ、B市長は、当該申請に対して使用不許可処分をしました。Aの当該施設の使用許可処分に係る仮の義務付けの申立てが認められるためには、損害や緊急性に関してどのような要件を満たす必要がありますか。
学生：当該施設の使用許可処分がされないことにより生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるときという要件を満たす必要があります。
（R5 予備 第22問 ウ）
教員：Aは、B市が設置した公の施設で集会を開催することを計画し、B市の条例に基づき、B市長に対して、当該施設の使用許可処分を求める旨の申請をしたところ、B市長は、当該申請に対して使用不許可処分をしました。仮に、集会の予定日が目前に迫っているとしましょう。裁判所としては、特に緊急を要し、意見を聴くいとまがないと認められるときには、B市の意見を聴くことなく、仮の義務付けを認める決定をすることはできますか。
学生：
（R5 予備 第22問 エ）
教員：Aは、B市が設置した公の施設で集会を開催することを計画し、B市の条例に基づき、B市長に対して、当該施設の使用許可処分を求める旨の申請をしたところ、B市長は、当該申請に対して使用不許可処分をしました。裁判所により、当該施設の使用許可処分に係る仮の義務付けを認める決定がされた場合、その決定にはどのような効果がありますか。
学生：暫定的なものではありますが、当該施設の使用許可処分を受けたことになります。
