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被担保債権である現存の債権および条件付債権を現存の貸金債権としてなされた抵当権設定登記の効力 最二小判昭和33年5月9日
概要
判例
判旨：①「当事者間の合意によつて、…将来発生の可能性のある条件付債権を担保するため抵当権を設定することも、有効と解すべきであ…る。」
②「事実と登記の間に不一致が存する」場合について、「かかる場合でも当事者が真実その設定した抵当権を登記する意思で登記手続を終えた以上、この登記を以て当然に無効のものと解すべきものではなく、抵当権設定者は抵当権者に対し該登記が事実に吻合しないことを理由として、その抹消を請求することはできないものと云わねばならない。」
過去問・解説
（H19 司法 第15問 ア）
将来発生するかどうか不確実な債権について根抵当権でない抵当権の設定登記がなされた場合、抵当権設定者は、被担保債権の不存在を理由として、抵当権者に対して、抵当権設定登記の抹消を求めることができる。
（正答）✕
（解説）
判例（最判昭33.5.9）は、将来発生する可能性のある条件付債権を被担保債権として、抵当権を設定することも許される旨判示している。したがって、将来発生するかどうか不確実な債権について根抵当権でない抵当権の設定登記がなされた場合においても、当該抵当権は有効であるから、抵当権設定者は、被担保債権の不存在を理由として、抵当権者に対して、抵当権設定登記の抹消を求めることができない。
（H26 共通 第14問 ア）
保証人の求償権は、主たる債務者が弁済しないときに保証人が弁済することによって生じる将来の債権であるから、保証人の求償権を被担保債権として抵当権を設定することはできない。
（正答）✕
（解説）
判例（最判昭33.5.9）は、将来発生する可能性のある条件付債権を被担保債権として、抵当権を設定することも許される旨判示している。したがって、保証人の求償権を被担保債権として抵当権を設定することもできる。
（R1 共通 第14問 オ）
後日発生すべき貸付金債権を担保するために抵当権を設定する契約がされ、その旨の登記がされた後にその貸付金債権が生じた場合、抵当権はその債権を有効に担保する。
（正答）〇
（解説）
判例（最判昭33.5.9）は、将来発生する可能性のある条件付債権を被担保債権として、抵当権を設定することも許される旨判示している。したがって、後日発生すべき貸付金債権を担保するために抵当権を設定する契約がされ、その旨の登記がされた場合、当該抵当権は有効であるから、その後にその貸付金債権が生じた場合、抵当権はその債権を有効に担保する。
（R8 共通 第15問 ア）
現存の債権及び将来発生する可能性のある条件付債権を、現存の貸金債権であるように表示して抵当権設定登記をした場合であっても、当事者が真実その設定した抵当権を登記する意思で登記手続をしたときは、その抵当権の設定は有効である。
（正答）〇
（解説）
判例（最判昭33.5.9）は、将来発生する可能性のある条件付債権を被担保債権として、抵当権を設定することも許される旨判示している。また、同判例は、被担保債権の大部分が将来成立すべき条件付債権であるのに、現存の貸金債権であるように表示して抵当権設定登記をした場合について、「かかる場合でも当事者が真実その設定した抵当権を登記する意思で登記手続を終えた以上、この登記を以て当然に無効のものと解すべきものではなく」と判示している。
