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民法 抵当権の実行と法定地上権 最二小判昭和36年2月10日
概要
土地に対する抵当権設定の当時、当該建物は未だ完成しておらず、更地としての評価に基づき抵当権を設定したことが明らかであるときは、たとえ抵当権者において同建物の築造をあらかじめ承認した事実があっても、法定地上権は成立しない。
判例
事案：土地に対する抵当権設定の当時、当該建物は未だ完成しておらず、更地としての評価に基づき抵当権を設定したことが明らかである場合において、抵当権者において同建物の築造をあらかじめ承認した事実があるときに、法定地上権が成立するかどうかが問題となった。
判旨：「民法388条により法定地上権が成立するためには、抵当権設定当時において地上に建物が存在することを要するものであつて、抵当権設定後土地の上に建物を築造した場合は原則として同条の適用がないものと解するを相当とする。然るに本件建物は本件土地に対する抵当権設定当時完成していなかつたことは原審の確定するところであり、また被上告人が本件建物の築造を予め承認した事実があつても、原判決認定の事情に照し本件抵当権は本件土地を更地として評価して設定されたことが明らかであるから、民法388条の適用を認むべきではな…い。」
判旨：「民法388条により法定地上権が成立するためには、抵当権設定当時において地上に建物が存在することを要するものであつて、抵当権設定後土地の上に建物を築造した場合は原則として同条の適用がないものと解するを相当とする。然るに本件建物は本件土地に対する抵当権設定当時完成していなかつたことは原審の確定するところであり、また被上告人が本件建物の築造を予め承認した事実があつても、原判決認定の事情に照し本件抵当権は本件土地を更地として評価して設定されたことが明らかであるから、民法388条の適用を認むべきではな…い。」
過去問・解説
（H21 司法 第15問 1）
Aが所有する土地に、その更地としての評価に基づき、Bのための抵当権が設定され、続けて、土地上にA所有の建物が建てられた後、抵当権が実行された結果、Cが土地の所有者になった場合、土地に建物のための法定地上権は成立しない。
Aが所有する土地に、その更地としての評価に基づき、Bのための抵当権が設定され、続けて、土地上にA所有の建物が建てられた後、抵当権が実行された結果、Cが土地の所有者になった場合、土地に建物のための法定地上権は成立しない。
（正答）〇
（解説）
判例（最判昭36.2.10）は、「民法388条により法定地上権が成立するためには、抵当権設定当時において地上に建物が存在することを要するものであつて、抵当権設定後土地の上に建物を築造した場合は原則として同条の適用がないものと解するを相当とする。」と判示している。したがって、Aが所有する土地に、その更地としての評価に基づき、Bのための抵当権が設定されている以上、続けて、土地上にA所有の建物が建てられた後、抵当権が実行された結果、Cが土地の所有者になったとしても、土地に建物のための法定地上権は成立しない。
判例（最判昭36.2.10）は、「民法388条により法定地上権が成立するためには、抵当権設定当時において地上に建物が存在することを要するものであつて、抵当権設定後土地の上に建物を築造した場合は原則として同条の適用がないものと解するを相当とする。」と判示している。したがって、Aが所有する土地に、その更地としての評価に基づき、Bのための抵当権が設定されている以上、続けて、土地上にA所有の建物が建てられた後、抵当権が実行された結果、Cが土地の所有者になったとしても、土地に建物のための法定地上権は成立しない。
（H26 司法 第15問 1）
Aが所有する甲土地に、その更地としての評価に基づき、Bのための抵当権が設定され、その後、甲土地上にA所有の乙建物が建てられた後、抵当権が実行された結果、Cが甲土地の所有者になった場合、Bが抵当権設定時、甲土地上にA所有の乙建物が建てられることをあらかじめ承諾していたとしても、甲土地に乙建物のための法定地上権は成立しない。
Aが所有する甲土地に、その更地としての評価に基づき、Bのための抵当権が設定され、その後、甲土地上にA所有の乙建物が建てられた後、抵当権が実行された結果、Cが甲土地の所有者になった場合、Bが抵当権設定時、甲土地上にA所有の乙建物が建てられることをあらかじめ承諾していたとしても、甲土地に乙建物のための法定地上権は成立しない。
（正答）〇
（解説）
判例（最判昭36.2.10）は、「民法388条により法定地上権が成立するためには、抵当権設定当時において地上に建物が存在することを要するものであつて、抵当権設定後土地の上に建物を築造した場合は原則として同条の適用がないものと解するを相当とする。…被上告人が本件建物の築造を予め承認した事実があつても、…本件抵当権は本件土地を更地として評価して設定されたことが明らかであるから、民法388条の適用を認むべきではな…い。」と判示している。したがって、Aが所有する甲土地に、その更地としての評価に基づき、Bのための抵当権が設定されている以上、その後、甲土地上にA所有の乙建物が建てられた後、抵当権が実行された結果、Cが甲土地の所有者になった場合において、Bが抵当権設定時、甲土地上にA所有の乙建物が建てられることをあらかじめ承諾していたとしても、甲土地に乙建物のための法定地上権は成立しない。
判例（最判昭36.2.10）は、「民法388条により法定地上権が成立するためには、抵当権設定当時において地上に建物が存在することを要するものであつて、抵当権設定後土地の上に建物を築造した場合は原則として同条の適用がないものと解するを相当とする。…被上告人が本件建物の築造を予め承認した事実があつても、…本件抵当権は本件土地を更地として評価して設定されたことが明らかであるから、民法388条の適用を認むべきではな…い。」と判示している。したがって、Aが所有する甲土地に、その更地としての評価に基づき、Bのための抵当権が設定されている以上、その後、甲土地上にA所有の乙建物が建てられた後、抵当権が実行された結果、Cが甲土地の所有者になった場合において、Bが抵当権設定時、甲土地上にA所有の乙建物が建てられることをあらかじめ承諾していたとしても、甲土地に乙建物のための法定地上権は成立しない。
