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民法 土地と建物の共同抵当と法定地上権 最三小判昭和37年9月4日
概要
土地と建物に共同抵当が設定された場合でも法定地上権が成立する。
判例
事案：土地と建物に共同抵当が設定された場合、388条の「土地又は建物につき抵当権が設定され」の文言に反し、法定地上権が成立しないのではないか問題となった。
判旨：「民法388条は、土地建物の両方が同時に抵当権の目的となっている場合の規定ではないから、右の場合にも類推適用した原判決は、不当に右規定を拡張解釈したものであり、土地所有者の所有権を犯し憲法29条に違反するものであるという。しかしながら、民法388条の適用は、右のような場合でも妨げないことについては、すでに大審院判例（明治38年9月22日、同年（オ）第327号事件判決、昭和6年10月29日、同年（オ）第866号事件判決参照）の認めるところであり、本件においてこれを変更するの要をみない。」
判旨：「民法388条は、土地建物の両方が同時に抵当権の目的となっている場合の規定ではないから、右の場合にも類推適用した原判決は、不当に右規定を拡張解釈したものであり、土地所有者の所有権を犯し憲法29条に違反するものであるという。しかしながら、民法388条の適用は、右のような場合でも妨げないことについては、すでに大審院判例（明治38年9月22日、同年（オ）第327号事件判決、昭和6年10月29日、同年（オ）第866号事件判決参照）の認めるところであり、本件においてこれを変更するの要をみない。」
過去問・解説
（H21 司法 第15問 3）
Aが所有する土地上に、A所有の建物が建てられ、続けて、土地と建物にBのための抵当権が共同抵当として設定された後、土地の抵当権のみが実行された結果、Cが土地の所有者になった場合、土地に建物のための法定地上権が成立する。
Aが所有する土地上に、A所有の建物が建てられ、続けて、土地と建物にBのための抵当権が共同抵当として設定された後、土地の抵当権のみが実行された結果、Cが土地の所有者になった場合、土地に建物のための法定地上権が成立する。
（正答）〇
（解説）
判例（最判昭37.9.4）は、本肢と同種の事案において、土地と建物に共同抵当が設定された場合でも法定地上権が成立する旨判示している。したがって、土地と建物にBのための抵当権が共同抵当として設定された後、土地の抵当権のみが実行された結果、Cが土地の所有者になった場合、土地に建物のための法定地上権が成立する。
判例（最判昭37.9.4）は、本肢と同種の事案において、土地と建物に共同抵当が設定された場合でも法定地上権が成立する旨判示している。したがって、土地と建物にBのための抵当権が共同抵当として設定された後、土地の抵当権のみが実行された結果、Cが土地の所有者になった場合、土地に建物のための法定地上権が成立する。
