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民法 婚姻解消と嫡出子の推定 最一小判昭和44年5月29日
概要
①離婚による婚姻解消後300日以内に出生した子であっても、母とその夫とが、離婚の届出に先だち約2年半以前から事実上の離婚をして別居し、まったく交渉を絶って、夫婦としての実態が失われていた場合には、その子は772条による嫡出の推定を受けない。
②772条の推定を受けない嫡出子は、戸籍上の父からの嫡出否認を待つまでもなく、血縁上の父に対して認知の請求をすることができる。
②772条の推定を受けない嫡出子は、戸籍上の父からの嫡出否認を待つまでもなく、血縁上の父に対して認知の請求をすることができる。
判例
事案：①母とその夫が、離婚の届出に先立ち、約2年半以上前から事実上の離婚をしており、夫婦としての実態が失われていたという場合において、当該母が離婚による婚姻解消後300日以内に子を出生したとき、その子が772条によるの嫡出の推定を受けるかが問題となった。
②772条の推定を受けない嫡出子がある場合において、戸籍上の父からの嫡出否認を受けなくても、血縁上の父に対して認知の請求をすることができるかが問題となった。
判旨：「Aらの母Bは、昭和21年Cと結婚したが、同24年4月頃Cと事実上の離婚をして別居し、爾来同人とは全く交渉を絶ち、同26年10月2日正式に離婚したのであるが、それに先だつ同25年9月頃から同39年3月頃までの間Dと肉体関係を持続し、その間同27年3月28日A1を、同31年1月31日A2を各分娩し、同人らを自己の嫡出でない子として出生届をしたというのである。
右事実関係のもとにおいては、A1は母BとCとの婚姻解消の日から300日以内に出生した子であるけれども、BとC間の夫婦関係は、右離婚の届出に先だち約2年半以前から事実上の離婚をして爾来夫婦の実態は失われ、たんに離婚の届出がおくれていたにとどまるというのであるから、A1は実質的には民法772条の推定を受けない嫡出子というべく、A1はCからの嫡出否認を待つまでもなく、Dに対して認知の請求ができる…。」
②772条の推定を受けない嫡出子がある場合において、戸籍上の父からの嫡出否認を受けなくても、血縁上の父に対して認知の請求をすることができるかが問題となった。
判旨：「Aらの母Bは、昭和21年Cと結婚したが、同24年4月頃Cと事実上の離婚をして別居し、爾来同人とは全く交渉を絶ち、同26年10月2日正式に離婚したのであるが、それに先だつ同25年9月頃から同39年3月頃までの間Dと肉体関係を持続し、その間同27年3月28日A1を、同31年1月31日A2を各分娩し、同人らを自己の嫡出でない子として出生届をしたというのである。
右事実関係のもとにおいては、A1は母BとCとの婚姻解消の日から300日以内に出生した子であるけれども、BとC間の夫婦関係は、右離婚の届出に先だち約2年半以前から事実上の離婚をして爾来夫婦の実態は失われ、たんに離婚の届出がおくれていたにとどまるというのであるから、A1は実質的には民法772条の推定を受けない嫡出子というべく、A1はCからの嫡出否認を待つまでもなく、Dに対して認知の請求ができる…。」
過去問・解説
（H23 司法 第32問 1）
離婚による婚姻解消後300日以内に出生した子であっても、母とその夫とが離婚に先立ち長期間事実上の離婚をして別居し、全く交渉を絶って、夫婦の実態が失われていた場合には、夫の子と推定されない。
離婚による婚姻解消後300日以内に出生した子であっても、母とその夫とが離婚に先立ち長期間事実上の離婚をして別居し、全く交渉を絶って、夫婦の実態が失われていた場合には、夫の子と推定されない。
（正答）〇
（解説）
判例（最判昭44.5.29）は、離婚による婚姻解消後300日以内に出生した子であっても、母とその夫とが、離婚の届出に先だち約2年半以前から事実上の離婚をして別居し、まったく交渉を絶って、夫婦としての実態が失われていた場合には、その子は772条による嫡出の推定を受けない旨判示している。
判例（最判昭44.5.29）は、離婚による婚姻解消後300日以内に出生した子であっても、母とその夫とが、離婚の届出に先だち約2年半以前から事実上の離婚をして別居し、まったく交渉を絶って、夫婦としての実態が失われていた場合には、その子は772条による嫡出の推定を受けない旨判示している。
（H27 司法 第30問 ウ）
離婚後300日以内に生まれた子であっても、嫡出の推定が及ばないときには、その子は、血縁上の父に対して認知の訴えを提起することができる。
離婚後300日以内に生まれた子であっても、嫡出の推定が及ばないときには、その子は、血縁上の父に対して認知の訴えを提起することができる。
（正答）〇
（解説）
判例（最判昭44.5.29）は、離婚による婚姻解消後300日以内に出生した子であっても、母とその夫とが、離婚の届出に先だち約2年半以前から事実上の離婚をして別居し、まったく交渉を絶って、夫婦としての実態が失われていた場合には、その子は772条による嫡出の推定を受けない旨判示した上で、772条の推定を受けない嫡出子は、戸籍上の父からの嫡出否認を待つまでもなく、血縁上の父に対して認知の請求をすることができる旨判示している。
判例（最判昭44.5.29）は、離婚による婚姻解消後300日以内に出生した子であっても、母とその夫とが、離婚の届出に先だち約2年半以前から事実上の離婚をして別居し、まったく交渉を絶って、夫婦としての実態が失われていた場合には、その子は772条による嫡出の推定を受けない旨判示した上で、772条の推定を受けない嫡出子は、戸籍上の父からの嫡出否認を待つまでもなく、血縁上の父に対して認知の請求をすることができる旨判示している。
