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刑法 抵当権設定登記と背任罪 最二小判昭和31年12月7日 - 解答モード
概要
判例
判旨：「背任罪の成立要件たる事務は他人の事務であることを要件とする。しかるに本件第一番抵当権者たるべきAに対する被告人の抵当権段定の登記義務は設定者である被告人固有の事務であって他人の事務ではないのに、原審が被告人の所為を背任罪に問擬したのは刑法247条の解釈適用を誤った違法があり、且つ憲塗31条、11条違憲の判決であると主張する。しかし抵当権設定者はその壁記に関し、これを完了するまでは、抵当権者に協力する任務を有することはいうまでもないところであり、右任務は主として他人である抵当権者のために負うものといわなければならない。」
過去問・解説
（H18 司法 第5問 オ）
甲は、乙に対する債務の担保として、乙のため、自己の所有する不動産に抵当権を設定したが、抵当権設定登記をしない間に、乙に無断で、借金をしている丙のため、その不動産に一番抵当権を設定して登記を完了した。甲に横領罪が成立する。
（正答）✕
（解説）
判例（最判昭31.12.7）は、本肢と同種の事案において、「背任罪の成立要件たる事務は他人の事務であることを要件とする。…抵当権設定者はその壁記に関し、これを完了するまでは、抵当権者に協力する任務を有することはいうまでもないところであり、右任務は主として他人である抵当権者のために負うものといわなければならない。」として、背任罪の成立を認めている。
甲は、抵当権者乙の登記手続に協力する義務を負っていたが、丙に1番抵当権を設定し登記を完了することで、これに違背している。
そして、甲が侵害したのは乙の抵当権であり所有権ではないから、「他人の物」の侵害がなく、甲に横領罪は成立せず、背任罪が成立する。
（H21 司法 第15問 ウ）
甲は、自己が所有し、その旨登記されている土地について、乙を権利者とする抵当権を設定した後、その旨の登記が完了する前に、当該土地に丙を権利者とする抵当権を設定し、その旨の登記をした。乙には抵当権があるにすぎず、当該土地は「他人の物」とはいえないので、甲には乙を被害者とする横領罪は成立しない。
（正答）〇
（解説）
判例（最判昭31.12.7）は、本肢と同種の事案において、「背任罪の成立要件たる事務は他人の事務であることを要件とする。…抵当権設定者はその壁記に関し、これを完了するまでは、抵当権者に協力する任務を有することはいうまでもないところであり、右任務は主として他人である抵当権者のために負うものといわなければならない。」として、背任罪の成立を認めている。
甲は、抵当権者乙の登記手続に協力する義務を負っていたが、丙に先順位抵当権を設定し登記を完了することで、これに違背している。
そして、甲が侵害したのは乙の抵当権であり所有権ではないから、「他人の物」の侵害がなく、甲に横領罪は成立せず、背任罪が成立する。
（H28 司法 第2問 オ）
甲は、自己が所有する不動産について、乙を権利者とする抵当権を設定したが、その抵当権設定登記が完了する前に、同不動産について、丙を権利者とする抵当権を設定し、その抵当権設定登記を完了した。甲に横領罪が成立する。
（正答）✕
（解説）
判例（最判昭31.12.7）は、本肢と同種の事案において、「背任罪の成立要件たる事務は他人の事務であることを要件とする。…抵当権設定者はその壁記に関し、これを完了するまでは、抵当権者に協力する任務を有することはいうまでもないところであり、右任務は主として他人である抵当権者のために負うものといわなければならない。」として、背任罪の成立を認めている。
甲は、抵当権者乙の登記手続に協力する義務を負っていたが、丙に先順位抵当権を設定し登記を完了することで、これに違背している。
そして、甲が侵害したのは乙の抵当権であり所有権ではないから、「他人の物」の侵害がなく、甲に横領罪は成立せず、背任罪が成立する。
（R4 予備 第4問 オ）
甲は、債権者乙との間で甲所有家屋を目的とする根抵当権設定契約を締結し、乙にその登記に必要な登記済証、白紙委任状及び印鑑証明を交付していたが、乙がその登記をしない間に、自らの利益を図る目的で、丙から金を借りて同家屋に根抵当権を設定し、丙が第1順位の根抵当権設定登記を了し、乙はそのために債権の回収が困難になった。この場合、甲に背任罪が成立する。
（R6 司法 第6問 4）
甲は、自己が所有する土地について、Aを権利者とする抵当権を設定したが、その旨の登記が完了する前に、同土地について、Aに無断で、Bを権利者とする抵当権を設定し、その旨の登記をした。この場合、甲は、抵当権設定登記を完了するまでは、抵当権者の登記手続に協力する任務を有するから、甲にはAに対する背任罪が成立する。
