犯罪の不成立及び刑の減免

（H29 司法 第4問 4）
過剰避難について、その刑を減軽も免除もしないことはできるが、過剰防衛については、その刑を減軽又は免除しなければならない。

（正答） ✕ 

（解説）
36条2項は、過剰防衛について、「情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。」として、任意的減免を定めている。

（H24 司法 第9問 5）
避難行為から生じた害が避難行為により避けようとした害の程度を超えるが、危難を回避する方法がその避難行為以外に存在しなかった場合には、過剰避難が成立し得る。

（正答） 〇 

（解説）
避難行為から生じた害が避難行為により避けようとした害の程度を超えた場合には、「これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合」に当たらないから、緊急避難（37条1項本文）は成立しない。
他方で、危難を回避する方法がその避難行為以外に存在しなかったのだから、その他の要件も満たせば、「その程度を超えた行為」として過剰避難（37条1項但書）が成立する。

（H27 予備 第3問 エ）
現在の危難を避けるためにした行為によって生じた害が、避けようとした害の程度を超えた場合、当該行為をした者の刑を免除することはできない。

（正答） ✕ 

（解説）
37条1項但書は、緊急避難について、「情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。」として、任意的減免を定めている。

（R5 共通 第12問 エ）
過剰避難が成立する場合、情状によって、その刑を減軽することはできるが免除することはできない。

（正答） ✕ 

（解説）
37条1項但書は、緊急避難について、「情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。」として、任意的減免を定めている。

（H26 司法 第3問 ア）
法律を知らなかったとしても、そのことによって、罪を犯す意思がなかったとすることはできないが、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。

（正答） ✕ 

（解説）
38条3項は、本文において「法律を知らなかったとしても、そのことによって、罪を犯す意思がなかったとすることはできない。」と規定する一方で、但書において「ただし、情状により、その刑を減軽することができる。」と規定している。

（H27 司法 第9問 2）
Aは、Bから預かった荷物の中身は「覚せい剤である。」と思ったものの、覚せい剤を日本に持ち込むことは法律上禁止されていないと考えてこれを日本に持ち込んだ場合、Aには覚せい剤取締法の輸入罪が成立する。

（正答） 〇 

（解説）
38条3項本文は、「法律を知らなかったとしても、そのことによって、罪を犯す意思がなかったとすることはできない。」と規定している。
Aは、Bから預かった荷物の中身は「覚せい剤である。」と認識した上で、それを日本に持ち込んでいるのだから、覚せい剤取締法の輸入罪の構成要件該当事実の認識・認容があり、本罪における「罪を犯す意思」（38条1項本文）が認められる。
Aは、覚せい剤を日本に持ち込むことは法律上禁止されていないと考えているが、それは単に「法律を知らなかった」（38条3項本文）にすぎず、「罪を犯す意思」を否定する事情とはならない。
したがって、Aには覚せい剤取締法の輸入罪が成立する。

（H20 司法 第19問 5）
心神耗弱者の行為は、情状により、その刑を減軽することができる。

（正答） ✕ 

（解説）
39条2項は、「心神耗弱者の行為は、その刑を減軽する。」として、必要的減軽を定めている。

（H22 司法 第14問 5）
犯行当時の行為者が、心神喪失状態にあった場合は処罰されないが、心神耗弱状態にあった場合は必ずその刑が減軽又は免除される。

（正答） ✕ 

（解説）
39条1項は、「心神喪失者の行為は、罰しない。」として必要的免除について規定する一方で、同条2項は、「心神耗弱者の行為は、その刑を減軽する。」として必要的減軽について規定している。
したがって、心神耗弱状態にあった場合は、必ずその刑が減軽又は免除されるのではなく、必ず刑が減軽されるにとどまる。

（H24 司法 第13問 ウ）
犯行時に心神耗弱の状態にあったと認められれば、刑が任意的に減軽される。

（正答） ✕ 

（解説）
39条2項は、「心神耗弱者の行為は、その刑を減軽する。」として、必要的減軽を定めている。

（H27 共通 第11問 4）
心神耗弱は、責任能力が著しく減退しているにすぎないから、その刑を減軽しないこともできる。

（正答） ✕ 

（解説）
39条2項は、「心神耗弱者の行為は、その刑を減軽する。」として、必要的減軽を定めている。

（H30 共通 第11問 2）
行為者が犯行時に心神耗弱状態にあった場合でも、その刑を減軽しないことができる。

（正答） ✕ 

（解説）
39条2項は、「心神耗弱者の行為は、その刑を減軽する。」として、必要的減軽を定めている。

（R4 共通 第8問 エ）
刑法第39条第2項は刑の任意的減軽を定めているから、犯行時に心神耗弱の状態にあったとしても、その刑を減軽しないことができる。

（正答） ✕ 

（解説）
39条2項は、「心神耗弱者の行為は、その刑を減軽する。」として、必要的減軽を定めている。

（H22 司法 第14問 3）
13歳の少年であっても、故意の犯罪行為により被害者を死亡させた場合においては、事件の重大性等の諸般の事情を考慮し、刑罰が科されることがある。

（正答） ✕ 

（解説）
41条は、責任年齢について、「14歳に満たない者の行為は、罰しない。」と規定している。
したがって、責任年齢は、「14歳に満たない者」であるか否かという年齢により画一的に判断されるものであり、諸般の事情を考慮して個別に判断されるものではない。

（H25 司法 第5問 3）
13歳であるが、行為の是非を弁識する能力及びこの弁識に従って行動する能力に欠けるところがない場合、責任能力が認められる。

（正答） ✕ 

（解説）
41条は、責任年齢について、「14歳に満たない者の行為は、罰しない。」と規定している。
したがって、責任年齢は、「14歳に満たない者」であるか否かという年齢により画一的に判断されるものであり、諸般の事情を考慮して個別に判断されるものではない。

（H26 司法 第3問 エ）
14歳未満の者であっても、行為の是非善悪を弁識し、その弁識に従って行動する能力が十分に認められる場合があり、そのような者については処罰されることがある。

（正答） ✕ 

（解説）
41条は、責任年齢について、「14歳に満たない者の行為は、罰しない。」と規定している。
したがって、責任年齢は、「14歳に満たない者」であるか否かという年齢により画一的に判断されるものであり、諸般の事情を考慮して個別に判断されるものではない。

（H27 共通 第11問 5）
13歳の少年が人を殺害した場合、少年法の規定に基づく手続を経れば、その少年に刑罰を科すことができる。

（正答） ✕ 

（解説）
41条は、責任年齢について、「14歳に満たない者の行為は、罰しない。」と規定している。
したがって、責任年齢は、「14歳に満たない者」であるか否かという年齢により画一的に判断されるものであり、諸般の事情を考慮して個別に判断されるものではない。

（H29 司法 第13問 1）
13歳の少年であっても、事物の理非善悪を弁識する能力及びその弁識に従って行動する能力が備わっていれば、責任能力が認められることがある。

（正答） ✕ 

（解説）
41条は、責任年齢について、「14歳に満たない者の行為は、罰しない。」と規定している。
したがって、責任年齢は、「14歳に満たない者」であるか否かという年齢により画一的に判断されるものであり、諸般の事情を考慮して個別に判断されるものではない。

（H30 共通 第11問 5）
14歳の者は、事物の是非善悪を弁識し、その弁識に従って行動する能力が十分に認められる場合であっても、処罰されない。

（正答） ✕ 

（解説）
41条は、責任年齢について、「14歳に満たない者の行為は、罰しない。」と規定している。
したがって、責任年齢は、「14歳に満たない者」であるか否かという年齢により画一的に判断されるものであり、諸般の事情を考慮して個別に判断されるものではない。

（R4 共通 第8問 イ）
13歳の少年の行為は、罰しないことが原則であるが、故意の犯罪行為により被害者を死亡させた場合、事案の重大性等の事情を考慮し、相当と認めるときは刑罰を科すことができる。

（正答） ✕ 

（解説）
41条は、責任年齢について、「14歳に満たない者の行為は、罰しない。」と規定している。
したがって、責任年齢は、「14歳に満たない者」であるか否かという年齢により画一的に判断されるものであり、諸般の事情を考慮して個別に判断されるものではない。

（H19 司法 第10問 オ）
 甲は、空腹を感じたが所持金がなかったことから、飲食店Aにおいて無銭飲食をした。そして、同店店主乙から飲食代金の支払を請求されるや、乙に対し、「金はない。」と言いながら所携のナイフを乙に突き付けて脅迫し、乙がひるんだすきにその場から逃走した。 
 しかし、この先も生活費が手に入る見込みがなかった甲は、いっそのこと刑務所で服役して飢えをしのごうと考え直し、付近の警察署に出頭するため、上記ナイフを手に持ったまま同署の前まで歩いていった。捜査機関は、この時点でいまだ甲による上記無銭飲食の事実を認識していなかったが、同署の警察官Xは、ナイフを手に持った甲の姿を見て不審者と認め、甲に対する職務質問を開始した。甲は、その職務質問に対し、警察官Xに無銭飲食の事実を告げ、ナイフも提出した。 
 この場合において、甲が、ナイフを突き付けたのは無銭飲食をした後逃走するためであり、そのような行為が強盗という罪に当たるとは思わなかったと申告している場合には、自首は成立しない。

（正答） ✕ 

（解説）
42条1項は、自首の要件について、「罪を犯した者が捜査機関に発覚する前に自首したとき」と規定している。
ここでいう「自首」とは、罪を犯した者が捜査機関に発覚する前に、自発的に自己の犯罪事実を申告し、その処分を求める意思表示をいう（大塚裕史ほか「基本刑法Ⅰ」第3版443頁）。
甲は、自己の行為が強盗という罪に当たるとは思わなかったと申告しているが、ナイフを突き付けたのは無銭飲食をした後逃走するためであるとして、自己の犯罪事実そのものについては申告している。
したがって、甲には自首が成立する。

（H30 司法 第9問 オ）
親告罪に当たる罪を犯した者が、捜査機関及び告訴権者に発覚する前に、告訴権者に対して自己の犯罪事実を自発的に告げ、告訴するかどうかについて告訴権者の措置に委ねた場合、その刑を減軽することができる。

（正答） 〇 

（解説）
42条2項は、首服について、「告訴がなければ公訴を提起することができない罪について、告訴をすることができる者に対して自己の犯罪事実を告げ、その措置にゆだねたときも、前項と同様とする。」と規定しており、同条1項は、自首の効果について、「その刑を減軽することができる。」として必要的減軽を規定している。