第38条（故意）
① 罪を犯す意思がない行為は、罰しない。ただし、法律に特別の規定がある場合は、この限りでない。
② 重い罪に当たるべき行為をしたのに、行為の時にその重い罪に当たることとなる事実を知らなかった者は、その重い罪によって処断することはできない。
③ 法律を知らなかったとしても、そのことによって、罪を犯す意思がなかったとすることはできない。ただし、情状により、その刑を減軽することができる。
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短答条文
第３８条
条文
過去問・解説
（H26 司法 第3問 ア）
法律を知らなかったとしても、そのことによって、罪を犯す意思がなかったとすることはできないが、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。
法律を知らなかったとしても、そのことによって、罪を犯す意思がなかったとすることはできないが、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。
（正答） ✕
（解説）
38条3項は、本文において「法律を知らなかったとしても、そのことによって、罪を犯す意思がなかったとすることはできない。」と規定する一方で、但書において「ただし、情状により、その刑を減軽することができる。」と規定している。
38条3項は、本文において「法律を知らなかったとしても、そのことによって、罪を犯す意思がなかったとすることはできない。」と規定する一方で、但書において「ただし、情状により、その刑を減軽することができる。」と規定している。
（H27 司法 第9問 2）
Aは、Bから預かった荷物の中身は「覚せい剤である。」と思ったものの、覚せい剤を日本に持ち込むことは法律上禁止されていないと考えてこれを日本に持ち込んだ場合、Aには覚せい剤取締法の輸入罪が成立する。
Aは、Bから預かった荷物の中身は「覚せい剤である。」と思ったものの、覚せい剤を日本に持ち込むことは法律上禁止されていないと考えてこれを日本に持ち込んだ場合、Aには覚せい剤取締法の輸入罪が成立する。
（正答） 〇
（解説）
38条3項本文は、「法律を知らなかったとしても、そのことによって、罪を犯す意思がなかったとすることはできない。」と規定している。
Aは、Bから預かった荷物の中身は「覚せい剤である。」と認識した上で、それを日本に持ち込んでいるのだから、覚せい剤取締法の輸入罪の構成要件該当事実の認識・認容があり、本罪における「罪を犯す意思」（38条1項本文）が認められる。
Aは、覚せい剤を日本に持ち込むことは法律上禁止されていないと考えているが、それは単に「法律を知らなかった」（38条3項本文）にすぎず、「罪を犯す意思」を否定する事情とはならない。
したがって、Aには覚せい剤取締法の輸入罪が成立する。
38条3項本文は、「法律を知らなかったとしても、そのことによって、罪を犯す意思がなかったとすることはできない。」と規定している。
Aは、Bから預かった荷物の中身は「覚せい剤である。」と認識した上で、それを日本に持ち込んでいるのだから、覚せい剤取締法の輸入罪の構成要件該当事実の認識・認容があり、本罪における「罪を犯す意思」（38条1項本文）が認められる。
Aは、覚せい剤を日本に持ち込むことは法律上禁止されていないと考えているが、それは単に「法律を知らなかった」（38条3項本文）にすぎず、「罪を犯す意思」を否定する事情とはならない。
したがって、Aには覚せい剤取締法の輸入罪が成立する。
（R8 共通 第2問 5 改題）
甲の占有する動産を窃取した疑いで警察官の取調べを受けた被疑者は、「この自転車は、雑草の生い茂った空き地に捨ててあり、誰の物でもないと思ったので、通勤で使うために自宅に持ち帰った。」と供述した。
この供述の内容は、窃盗罪の成立を否定する主張となる。
この供述の内容は、窃盗罪の成立を否定する主張となる。
（正答）〇
（解説）
窃盗罪の成立には、他人の財物を窃取することについての故意（38条1項本文）が必要である。
本肢では、被疑者は、自転車が雑草の生い茂った空き地に捨ててあったことから、誰の物でもない無主物であると認識していた。したがって、他人の財物を窃取することについての故意が認められない。
よって、窃盗罪の成立を否定する主張となる。
窃盗罪の成立には、他人の財物を窃取することについての故意（38条1項本文）が必要である。
本肢では、被疑者は、自転車が雑草の生い茂った空き地に捨ててあったことから、誰の物でもない無主物であると認識していた。したがって、他人の財物を窃取することについての故意が認められない。
よって、窃盗罪の成立を否定する主張となる。
