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民事訴訟法 固有必要的共同訴訟において、共同原告の1人が訴えの取下げをした場合の効力 最一小判昭和46年10月7日
概要
固有必要的共同訴訟において、共同原告の1人が訴えの取下げをしても、その取下げは効力を生じない。
判例
事案：Aから本件土地を共同で買い受けたX1とX2が、所有権移転登記の名義人であるYに対して、本件土地の共有権確認及び上記登記の抹消登記手続きに代えて所有権移転登記手続きを求めた。その後、X1が本訴を取下げ、Yがこれに同意した事案において、固有必要的共同訴訟において、共同原告の1人が訴えの取下げをした場合の効力が問題となった。
判旨：「1個の物を共有する数名の者全員が、共同原告となり、いわゆる共有権 （数人が共同して有する1個の所有権）に基づき、その共有権を争う第三者を相手方として、共有権の確認を求めているときは、その訴訟の形態はいわゆる固有必要的共同訴訟と解するのが相当である（大審院大正11年（オ）第821号同13年5月19日判決、民集3巻211頁参照）。けだし、この場合には、共有者全員の有する1個の所有権そのものが紛争の対象となっているのであつて、共有者全員が共同して訴訟追行権を有し、その紛争の解決いかんについては共有者全員が法律上利害関係を有するから、その判決による解決は全員に矛盾なくなされることが要請され、かつ、紛争の合理的解決をはかるべき訴訟制度のたてまえからするも、共有者全員につき合一に確定する必要があるというべきだからである。また、これと同様に、1個の不動産を共有する数名の者全員が、共同原告となって、共有権に基づき所有権移転登記手続を求めているときは、その訴訟の形態も固有必要的共同訴訟と解するのが相当であり（大審院大正11年（オ）第256号同年7月10日判決、民集1巻386頁参照）、その移転登記請求が真正な所有名義の回復の目的に出たものであったとしても、その理は異ならない。それゆえ、このような訴訟の係属中に共同原告の1人が訴の取下げをしても、その取下げは効力を生じないものというべきである。」
判旨：「1個の物を共有する数名の者全員が、共同原告となり、いわゆる共有権 （数人が共同して有する1個の所有権）に基づき、その共有権を争う第三者を相手方として、共有権の確認を求めているときは、その訴訟の形態はいわゆる固有必要的共同訴訟と解するのが相当である（大審院大正11年（オ）第821号同13年5月19日判決、民集3巻211頁参照）。けだし、この場合には、共有者全員の有する1個の所有権そのものが紛争の対象となっているのであつて、共有者全員が共同して訴訟追行権を有し、その紛争の解決いかんについては共有者全員が法律上利害関係を有するから、その判決による解決は全員に矛盾なくなされることが要請され、かつ、紛争の合理的解決をはかるべき訴訟制度のたてまえからするも、共有者全員につき合一に確定する必要があるというべきだからである。また、これと同様に、1個の不動産を共有する数名の者全員が、共同原告となって、共有権に基づき所有権移転登記手続を求めているときは、その訴訟の形態も固有必要的共同訴訟と解するのが相当であり（大審院大正11年（オ）第256号同年7月10日判決、民集1巻386頁参照）、その移転登記請求が真正な所有名義の回復の目的に出たものであったとしても、その理は異ならない。それゆえ、このような訴訟の係属中に共同原告の1人が訴の取下げをしても、その取下げは効力を生じないものというべきである。」
過去問・解説
（H18 司法 第66問 ア）
A、B及びCは、甲土地を3名で共有している（以下、A、B及びCを「Aら3名」という。）。Aら3名がYに対して、甲土地がAら3名の共有であることの確認を求める訴えを提起した場合において、Aが訴えを取り下げるとの書面を裁判所に提出し、Yがこれに同意したときは、裁判所は、B及びCの訴えを不適法として却下しなければならない。
A、B及びCは、甲土地を3名で共有している（以下、A、B及びCを「Aら3名」という。）。Aら3名がYに対して、甲土地がAら3名の共有であることの確認を求める訴えを提起した場合において、Aが訴えを取り下げるとの書面を裁判所に提出し、Yがこれに同意したときは、裁判所は、B及びCの訴えを不適法として却下しなければならない。
（正答）✕
（解説）
判例（最判昭46.10.7）は、「1個の物を共有する数名の者全員が、共同原告となり、いわゆる共有権（数人が共同して有する1個の所有権）に基づき、その共有権を争う第三者を相手方として、共有権の確認を求めているときは、その訴訟の形態はいわゆる固有必要的共同訴訟と解する。」とした上で、「このような訴訟の係属中に共同原告の1人が訴の取下げをしても、その取下げは効力を生じない…。」としている。
したがって、Aによる訴えの取下げは無効であるから、裁判所は、B及びCの訴えについても、そのまま適法なものとして審理を続行しなければならない。
判例（最判昭46.10.7）は、「1個の物を共有する数名の者全員が、共同原告となり、いわゆる共有権（数人が共同して有する1個の所有権）に基づき、その共有権を争う第三者を相手方として、共有権の確認を求めているときは、その訴訟の形態はいわゆる固有必要的共同訴訟と解する。」とした上で、「このような訴訟の係属中に共同原告の1人が訴の取下げをしても、その取下げは効力を生じない…。」としている。
したがって、Aによる訴えの取下げは無効であるから、裁判所は、B及びCの訴えについても、そのまま適法なものとして審理を続行しなければならない。
（H18 司法 第66問 イ）
A、B及びCは、甲土地を3名で共有している（以下、A、B及びCを「Aら3名」という。）。Aら3名がYに対して、甲土地がAら3名の共有であることの確認を求める訴えを提起した場合において、Aのみが口頭弁論期日に出頭していたときは、Yは、準備書面に記載していない事実を主張することができない。
A、B及びCは、甲土地を3名で共有している（以下、A、B及びCを「Aら3名」という。）。Aら3名がYに対して、甲土地がAら3名の共有であることの確認を求める訴えを提起した場合において、Aのみが口頭弁論期日に出頭していたときは、Yは、準備書面に記載していない事実を主張することができない。
（正答）✕
（解説）
判例（最判昭46.10.7）は、「1個の物を共有する数名の者全員が、共同原告となり、いわゆる共有権（数人が共同して有する1個の所有権）に基づき、その共有権を争う第三者を相手方として、共有権の確認を求めているときは、その訴訟の形態はいわゆる固有必要的共同訴訟と解する。」としている。
そして、40条2項は、固有必要的共同訴訟について、「共同訴訟人の1人に対する相手方の訴訟行為は、全員に対してその効力を生ずる。」と規定し、161条3項は、「相手方が在廷していない口頭弁論においては、準備書面…に記載した事実でなければ、主張することができない。」と規定している。
したがって、Aら3名による訴えは、固有必要的共同訴訟であるから、Aが口頭弁論期日に出頭している以上、準備書面に記載していない事実をAに主張することができる。
判例（最判昭46.10.7）は、「1個の物を共有する数名の者全員が、共同原告となり、いわゆる共有権（数人が共同して有する1個の所有権）に基づき、その共有権を争う第三者を相手方として、共有権の確認を求めているときは、その訴訟の形態はいわゆる固有必要的共同訴訟と解する。」としている。
そして、40条2項は、固有必要的共同訴訟について、「共同訴訟人の1人に対する相手方の訴訟行為は、全員に対してその効力を生ずる。」と規定し、161条3項は、「相手方が在廷していない口頭弁論においては、準備書面…に記載した事実でなければ、主張することができない。」と規定している。
したがって、Aら3名による訴えは、固有必要的共同訴訟であるから、Aが口頭弁論期日に出頭している以上、準備書面に記載していない事実をAに主張することができる。
（H18 司法 第66問 ウ）
A、B及びCは、甲土地を3名で共有している（以下、A、B及びCを「Aら3名」という。）。Aら3名がYに対して、甲土地がAら3名の共有であることの確認を求める訴えを提起した場合において、Aについて訴訟手続の中断の原因があるときは、B及びCについても、中断の効力が生じる。
A、B及びCは、甲土地を3名で共有している（以下、A、B及びCを「Aら3名」という。）。Aら3名がYに対して、甲土地がAら3名の共有であることの確認を求める訴えを提起した場合において、Aについて訴訟手続の中断の原因があるときは、B及びCについても、中断の効力が生じる。
（正答）〇
（解説）
判例（最判昭46.10.7）は、「1個の物を共有する数名の者全員が、共同原告となり、いわゆる共有権（数人が共同して有する1個の所有権）に基づき、その共有権を争う第三者を相手方として、共有権の確認を求めているときは、その訴訟の形態はいわゆる固有必要的共同訴訟と解する。」としている。
そして、40条3項は、固有必要的共同訴訟において、「共同訴訟人の1人について訴訟手続の中断又は中止の原因があるときは、その中断又は中止は、全員についてその効力を生ずる。」と規定している。
したがって、Aら3名による訴えは、固有必要的共同訴訟であるから、Aについて訴訟手続の中断の原因があるときは、B及びCについても、中断の効力が生じる。
判例（最判昭46.10.7）は、「1個の物を共有する数名の者全員が、共同原告となり、いわゆる共有権（数人が共同して有する1個の所有権）に基づき、その共有権を争う第三者を相手方として、共有権の確認を求めているときは、その訴訟の形態はいわゆる固有必要的共同訴訟と解する。」としている。
そして、40条3項は、固有必要的共同訴訟において、「共同訴訟人の1人について訴訟手続の中断又は中止の原因があるときは、その中断又は中止は、全員についてその効力を生ずる。」と規定している。
したがって、Aら3名による訴えは、固有必要的共同訴訟であるから、Aについて訴訟手続の中断の原因があるときは、B及びCについても、中断の効力が生じる。
（H18 司法 第66問 エ）
A、B及びCは、甲土地を3名で共有している（以下、A、B及びCを「Aら3名」という。）。Aら3名がYに対して、甲土地がAら3名の共有であることの確認を求める訴えを提起した場合において、裁判所がA及びB並びにYのみを名宛人とする一部判決をしたときは、Cは、この判決に対して、控訴をすることができる。
A、B及びCは、甲土地を3名で共有している（以下、A、B及びCを「Aら3名」という。）。Aら3名がYに対して、甲土地がAら3名の共有であることの確認を求める訴えを提起した場合において、裁判所がA及びB並びにYのみを名宛人とする一部判決をしたときは、Cは、この判決に対して、控訴をすることができる。
（正答）〇
（解説）
判例（最判昭46.10.7）は、「1個の物を共有する数名の者全員が、共同原告となり、いわゆる共有権（数人が共同して有する1個の所有権）に基づき、その共有権を争う第三者を相手方として、共有権の確認を求めているときは、その訴訟の形態はいわゆる固有必要的共同訴訟と解する。」としている。
そして、固有必要的共同訴訟では、訴訟の目的が共同訴訟人の全員について合一にのみ確定することが要求される（40条1項）から、一部判決は違法である。
したがって、名宛人となっていない共同訴訟人たるCも控訴をすることができる。
判例（最判昭46.10.7）は、「1個の物を共有する数名の者全員が、共同原告となり、いわゆる共有権（数人が共同して有する1個の所有権）に基づき、その共有権を争う第三者を相手方として、共有権の確認を求めているときは、その訴訟の形態はいわゆる固有必要的共同訴訟と解する。」としている。
そして、固有必要的共同訴訟では、訴訟の目的が共同訴訟人の全員について合一にのみ確定することが要求される（40条1項）から、一部判決は違法である。
したがって、名宛人となっていない共同訴訟人たるCも控訴をすることができる。
（H18 司法 第66問 オ）
A、B及びCは、甲土地を3名で共有している（以下、A、B及びCを「Aら3名」という。）。A及びBのみが原告となり、Yに対して、甲土地がAら3名の共有であることの確認を求める訴えを提起した場合は、口頭弁論の終結前にCがこの訴訟に共同訴訟人として参加することは許されず、裁判所は、訴えを不適法として却下しなければならない。
A、B及びCは、甲土地を3名で共有している（以下、A、B及びCを「Aら3名」という。）。A及びBのみが原告となり、Yに対して、甲土地がAら3名の共有であることの確認を求める訴えを提起した場合は、口頭弁論の終結前にCがこの訴訟に共同訴訟人として参加することは許されず、裁判所は、訴えを不適法として却下しなければならない。
（正答）✕
（解説）
判例（最判昭46.10.7）は、「1個の物を共有する数名の者全員が、共同原告となり、いわゆる共有権（数人が共同して有する1個の所有権）に基づき、その共有権を争う第三者を相手方として、共有権の確認を求めているときは、その訴訟の形態はいわゆる固有必要的共同訴訟と解する。」としている。
また、52条1項は「訴訟の目的が当事者の一方及び第三者について合一にのみ確定すべき場合には、その第三者は、共同訴訟人としてその訴訟に参加することができる。」として、共同訴訟参加について規定しているところ、共同訴訟参加は、固有必要的共同訴訟の場合において当事者適格を欠くとして訴えが却下される前に関係当事者を訴訟参加させることによりその瑕疵を治癒するという機能も有する。
したがって、A及びBのみが原告となり、Yに対して、甲土地がAら3名の共有であることの確認を求める訴えを提起した場合に、口頭弁論の終結前にCがこの訴訟に共同訴訟人として参加することも許される。
判例（最判昭46.10.7）は、「1個の物を共有する数名の者全員が、共同原告となり、いわゆる共有権（数人が共同して有する1個の所有権）に基づき、その共有権を争う第三者を相手方として、共有権の確認を求めているときは、その訴訟の形態はいわゆる固有必要的共同訴訟と解する。」としている。
また、52条1項は「訴訟の目的が当事者の一方及び第三者について合一にのみ確定すべき場合には、その第三者は、共同訴訟人としてその訴訟に参加することができる。」として、共同訴訟参加について規定しているところ、共同訴訟参加は、固有必要的共同訴訟の場合において当事者適格を欠くとして訴えが却下される前に関係当事者を訴訟参加させることによりその瑕疵を治癒するという機能も有する。
したがって、A及びBのみが原告となり、Yに対して、甲土地がAら3名の共有であることの確認を求める訴えを提起した場合に、口頭弁論の終結前にCがこの訴訟に共同訴訟人として参加することも許される。
（H21 司法 第70問 5）
訴訟物である権利関係について変更することなく、請求の趣旨に表示された求める救済の範囲（金銭請求であれば請求額）を減少させることを請求の減縮と呼ぶ。この請求の減縮の性質については議論があるが、請求の減縮は訴えの一部取下げであるという見解に立った場合、固有必要的共同訴訟において、共同原告のうち一人がした請求の減縮は、判例によれば、その効力を生じない。
訴訟物である権利関係について変更することなく、請求の趣旨に表示された求める救済の範囲（金銭請求であれば請求額）を減少させることを請求の減縮と呼ぶ。この請求の減縮の性質については議論があるが、請求の減縮は訴えの一部取下げであるという見解に立った場合、固有必要的共同訴訟において、共同原告のうち一人がした請求の減縮は、判例によれば、その効力を生じない。
（正答）〇
（解説）
判例（最判昭46.10.7）は、固有必要的共同訴訟の事案において、「このような訴訟の係属中に共同原告の1人が訴の取下げをしても、その取下げは効力を生じないものというべきである。」としている。
したがって、請求の減縮は訴えの一部取下げであるという見解に立った場合、固有必要的共同訴訟において、共同原告のうち1人がした請求の減縮は、判例によれば、効力を生じない。
判例（最判昭46.10.7）は、固有必要的共同訴訟の事案において、「このような訴訟の係属中に共同原告の1人が訴の取下げをしても、その取下げは効力を生じないものというべきである。」としている。
したがって、請求の減縮は訴えの一部取下げであるという見解に立った場合、固有必要的共同訴訟において、共同原告のうち1人がした請求の減縮は、判例によれば、効力を生じない。
（H27 予備 第44問 2）
A及びBが共有する甲土地について、第三者Cに対し、甲土地がA及びBの共有に属することの確認を求める訴えは、Aが単独で提起することができる。
A及びBが共有する甲土地について、第三者Cに対し、甲土地がA及びBの共有に属することの確認を求める訴えは、Aが単独で提起することができる。
（正答）✕
（解説）
判例（最判昭46.10.7）は、「1個の物を共有する数名の者全員が、共同原告となり、いわゆる共有権 （数人が共同して有する1個の所有権）に基づき、その共有権を争う第三者を相手方として、共有権の確認を求めているときは、その訴訟の形態はいわゆる固有必要的共同訴訟と解する…。」としている。
したがって、AとBが共同して訴訟提起することが必要となるから、Aは単独で提起することができない。
判例（最判昭46.10.7）は、「1個の物を共有する数名の者全員が、共同原告となり、いわゆる共有権 （数人が共同して有する1個の所有権）に基づき、その共有権を争う第三者を相手方として、共有権の確認を求めているときは、その訴訟の形態はいわゆる固有必要的共同訴訟と解する…。」としている。
したがって、AとBが共同して訴訟提起することが必要となるから、Aは単独で提起することができない。
（R3 予備 第32問 ア）
通常共同訴訟は、共同訴訟のうち、訴訟共同の必要がなく、合一確定の必要もない類型のものをいう。通常共同訴訟に当たるものとして、不動産の全共有者であるX1及びX2が共同して当該不動産の登記名義人Yに対して提起する当該不動産全体の共有権に基づく所有権移転登記手続請求の訴えがある。
通常共同訴訟は、共同訴訟のうち、訴訟共同の必要がなく、合一確定の必要もない類型のものをいう。通常共同訴訟に当たるものとして、不動産の全共有者であるX1及びX2が共同して当該不動産の登記名義人Yに対して提起する当該不動産全体の共有権に基づく所有権移転登記手続請求の訴えがある。
（正答）✕
（解説）
判例（最判昭46.10.7）は、「1個の物を共有する数名の者全員が、共同原告となり、いわゆる共有権 （数人が共同して有する1個の所有権）に基づき、その共有権を争う第三者を相手方として、共有権の確認を求めているときは、その訴訟の形態はいわゆる固有必要的共同訴訟と解する…。」としている。
したがって、不動産の全共有者であるX1及びX2が共同して当該不動産の登記名義人Yに対して提起する当該不動産全体の共有権に基づく所有権移転登記手続請求の訴えは、通常共同訴訟に当たるものではない。
判例（最判昭46.10.7）は、「1個の物を共有する数名の者全員が、共同原告となり、いわゆる共有権 （数人が共同して有する1個の所有権）に基づき、その共有権を争う第三者を相手方として、共有権の確認を求めているときは、その訴訟の形態はいわゆる固有必要的共同訴訟と解する…。」としている。
したがって、不動産の全共有者であるX1及びX2が共同して当該不動産の登記名義人Yに対して提起する当該不動産全体の共有権に基づく所有権移転登記手続請求の訴えは、通常共同訴訟に当たるものではない。
