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捜査（強制処分と任意処分）
荷物のX線撮影 最三小決平成21年9月28日
概要
荷送人の依頼に基づき宅配便業者の運送過程下にある荷物について、捜査機関が、捜査目的を達成するため、荷送人や荷受人の承諾を得ずに、これに外部からX線を照射して内容物の射影を観察する行為は、検証としての性質を有する強制処分に当たり、検証許可状によることなくこれを行うことは違法である。
判例
事案：覚醒剤の密売の疑いのあった被告人宅に配送される荷物について、荷送人・荷受人の承諾がないまま、宅配業者の協力のもと、捜査機関がX線検査を行った事案において、かかる捜査手法の適法性が問題となった。
判旨：「本件エックス線検査は、荷送人の依頼に基づき宅配便業者の運送過程下にある荷物について、捜査機関が、捜査目的を達成するため、荷送人や荷受人の承諾を得ることなく、これに外部からエックス線を照射して内容物の射影を観察したものであるが、その射影によって荷物の内容物の形状や材質をうかがい知ることができる上、内容物によってはその品目等を相当程度具体的に特定することも可能であって、荷送人や荷受人の内容物に対するプライバシー等を大きく侵害するものであるから、検証としての性質を有する強制処分に当たるものと解される。そして、本件エックス線検査については検証許可状の発付を得ることが可能だったのであって、検証許可状によることなくこれを行った本件エックス線検査は、違法であるといわざるを得ない。」
判旨：「本件エックス線検査は、荷送人の依頼に基づき宅配便業者の運送過程下にある荷物について、捜査機関が、捜査目的を達成するため、荷送人や荷受人の承諾を得ることなく、これに外部からエックス線を照射して内容物の射影を観察したものであるが、その射影によって荷物の内容物の形状や材質をうかがい知ることができる上、内容物によってはその品目等を相当程度具体的に特定することも可能であって、荷送人や荷受人の内容物に対するプライバシー等を大きく侵害するものであるから、検証としての性質を有する強制処分に当たるものと解される。そして、本件エックス線検査については検証許可状の発付を得ることが可能だったのであって、検証許可状によることなくこれを行った本件エックス線検査は、違法であるといわざるを得ない。」
過去問・解説
（H24 司法 第23問 ウ）
捜査機関が、捜査の必要のため、宅配便業者の了解を得て、その運送過程下にある宅配便荷物を借り受けた上、荷送人や荷受人の承諾を得ることなく、これに外部からエックス線を照射して内容物の射影を撮影する行為は、宅配便荷物の外部から照射したエックス線の射影により内容物の形状や材質をうかがい知ることができるにとどまるから、プライバシー等の侵害の程度が大きいとはいえない上、占有者である宅配便業者の承諾を得て行っているものであるから、検査対象を不審な宅配便荷物に限定して行う場合には、任意捜査として許容される。
捜査機関が、捜査の必要のため、宅配便業者の了解を得て、その運送過程下にある宅配便荷物を借り受けた上、荷送人や荷受人の承諾を得ることなく、これに外部からエックス線を照射して内容物の射影を撮影する行為は、宅配便荷物の外部から照射したエックス線の射影により内容物の形状や材質をうかがい知ることができるにとどまるから、プライバシー等の侵害の程度が大きいとはいえない上、占有者である宅配便業者の承諾を得て行っているものであるから、検査対象を不審な宅配便荷物に限定して行う場合には、任意捜査として許容される。
（正答）✕
（解説）
判例（最決平21.9.28）は、本肢と同種の事案において、「本件エックス線検査は、荷送人の依頼に基づき宅配便業者の運送過程下にある荷物について、捜査機関が、捜査目的を達成するため、荷送人や荷受人の承諾を得ることなく、これに外部からエックス線を照射して内容物の射影を観察したものであるが、その射影によって荷物の内容物の形状や材質をうかがい知ることができる上、内容物によってはその品目等を相当程度具体的に特定することも可能であって、荷送人や荷受人の内容物に対するプライバシー等を大きく侵害するものであるから、検証としての性質を有する強制処分に当たるものと解される。そして、本件エックス線検査については検証許可状の発付を得ることが可能だったのであって、検証許可状によることなくこれを行った本件エックス線検査は、違法であるといわざるを得ない。」として、X線検査が強制処分としての検証に当たることを示している。
したがって、本肢のような捜査方法は、任意捜査ではなく、強制処分となる。
判例（最決平21.9.28）は、本肢と同種の事案において、「本件エックス線検査は、荷送人の依頼に基づき宅配便業者の運送過程下にある荷物について、捜査機関が、捜査目的を達成するため、荷送人や荷受人の承諾を得ることなく、これに外部からエックス線を照射して内容物の射影を観察したものであるが、その射影によって荷物の内容物の形状や材質をうかがい知ることができる上、内容物によってはその品目等を相当程度具体的に特定することも可能であって、荷送人や荷受人の内容物に対するプライバシー等を大きく侵害するものであるから、検証としての性質を有する強制処分に当たるものと解される。そして、本件エックス線検査については検証許可状の発付を得ることが可能だったのであって、検証許可状によることなくこれを行った本件エックス線検査は、違法であるといわざるを得ない。」として、X線検査が強制処分としての検証に当たることを示している。
したがって、本肢のような捜査方法は、任意捜査ではなく、強制処分となる。
（H25 司法 第25問 オ）
捜査機関が、捜査目的で宅配業者が保管している宅配便荷物に荷送人や荷受人の承諾を得ることなく、エックス線を照射して内容物の射影を観察するには、検証許可状を必要とする。
捜査機関が、捜査目的で宅配業者が保管している宅配便荷物に荷送人や荷受人の承諾を得ることなく、エックス線を照射して内容物の射影を観察するには、検証許可状を必要とする。
（正答）〇
（解説）
判例（最決平21.9.28）は、「本件エックス線検査は、…検証としての性質を有する強制処分に当たるものと解される。そして、本件エックス線検査については検証許可状の発付を得ることが可能だったのであって、検証許可状によることなくこれを行った本件エックス線検査は、違法であるといわざるを得ない。」としている。
判例（最決平21.9.28）は、「本件エックス線検査は、…検証としての性質を有する強制処分に当たるものと解される。そして、本件エックス線検査については検証許可状の発付を得ることが可能だったのであって、検証許可状によることなくこれを行った本件エックス線検査は、違法であるといわざるを得ない。」としている。
総合メモ
公道での写真撮影・ゴミの領置 最二小決平成20年4月15日
概要
①捜査機関において被告人が強盗殺人等事件の犯人である疑いを持つ合理的な理由が存在し、かつ、同事件の捜査に関して行われたビデオ撮影が、防犯ビデオに写っていた人物の容ぼう、体型等と被告人の容ぼう、体型等との同一性の有無という犯人の特定のための重要な判断に必要な証拠資料を入手するため、これに必要な限度において、公道上及び不特定多数の客が集まるパチンコ店内にいる被告人の容ぼう等を撮影したものであるなど判示の事実関係の下では、これらのビデオ撮影は、捜査活動として適法である。
②捜査機関は、不要物として公道上のごみ集積所に排出されたごみについて、捜査の必要がある場合には、221条によりこれを遺留物として領置することができる。
②捜査機関は、不要物として公道上のごみ集積所に排出されたごみについて、捜査の必要がある場合には、221条によりこれを遺留物として領置することができる。
判例
事案：強盗殺人の疑いがあった被告人について、捜査機関は、公道上及び不特定多数の客が集まるパチンコ店内にいる被告人の容ぼう等を撮影し、被告人がゴミ袋に入れて公道のゴミ集積場に排出したゴミを領置した事案において、①ビデオ撮影の適法性、②領置行為の適法性が問題となった。
判旨：①「判例（最高裁昭和40年（あ）第1187号同44年12月24日大法廷判決・刑集23巻12号1625頁、最高裁昭和59年（あ）第1025号同61年2月14日第二小法廷判決・刑集40巻1号48頁）は、...警察官による人の容ぼう等の撮影が、現に犯罪が行われ又は行われた後間がないと認められる場合のほかは許されないという趣旨まで判示したものではない...。...（中略）...前記事実関係及び記録によれば、捜査機関において被告人が犯人である疑いを持つ合理的な理由が存在していたものと認められ、かつ、前記各ビデオ撮影は、強盗殺人等事件の捜査に関し、防犯ビデオに写っていた人物の容ぼう、体型等と被告人の容ぼう、体型等との同一性の有無という犯人の特定のための重要な判断に必要な証拠資料を入手するため、これに必要な限度において、公道上を歩いている被告人の容ぼう等を撮影し、あるいは不特定多数の客が集まるパチンコ店内において被告人の容ぼう等を撮影したものであり、いずれも、通常、人が他人から容ぼう等を観察されること自体は受忍せざるを得ない場所におけるものである。以上からすれば、これらのビデオ撮影は、捜査目的を達成するため、必要な範囲において、かつ、相当な方法によって行われたものといえ、捜査活動として適法なものというべきである。」
②「ダウンベスト等の領置手続についてみると、被告人及びその妻は、これらを入れたごみ袋を不要物として公道上のごみ集積所に排出し、その占有を放棄していたものであって、排出されたごみについては、通常、そのまま収集されて他人にその内容が見られることはないという期待があるとしても、捜査の必要がある場合には、刑訴法221条により、これを遺留物として領置することができるというべきである。また、市区町村がその処理のためにこれを収集することが予定されているからといっても、それは廃棄物の適正な処理のためのものであるから、これを遺留物として領置することが妨げられるものではない。」
判旨：①「判例（最高裁昭和40年（あ）第1187号同44年12月24日大法廷判決・刑集23巻12号1625頁、最高裁昭和59年（あ）第1025号同61年2月14日第二小法廷判決・刑集40巻1号48頁）は、...警察官による人の容ぼう等の撮影が、現に犯罪が行われ又は行われた後間がないと認められる場合のほかは許されないという趣旨まで判示したものではない...。...（中略）...前記事実関係及び記録によれば、捜査機関において被告人が犯人である疑いを持つ合理的な理由が存在していたものと認められ、かつ、前記各ビデオ撮影は、強盗殺人等事件の捜査に関し、防犯ビデオに写っていた人物の容ぼう、体型等と被告人の容ぼう、体型等との同一性の有無という犯人の特定のための重要な判断に必要な証拠資料を入手するため、これに必要な限度において、公道上を歩いている被告人の容ぼう等を撮影し、あるいは不特定多数の客が集まるパチンコ店内において被告人の容ぼう等を撮影したものであり、いずれも、通常、人が他人から容ぼう等を観察されること自体は受忍せざるを得ない場所におけるものである。以上からすれば、これらのビデオ撮影は、捜査目的を達成するため、必要な範囲において、かつ、相当な方法によって行われたものといえ、捜査活動として適法なものというべきである。」
②「ダウンベスト等の領置手続についてみると、被告人及びその妻は、これらを入れたごみ袋を不要物として公道上のごみ集積所に排出し、その占有を放棄していたものであって、排出されたごみについては、通常、そのまま収集されて他人にその内容が見られることはないという期待があるとしても、捜査の必要がある場合には、刑訴法221条により、これを遺留物として領置することができるというべきである。また、市区町村がその処理のためにこれを収集することが予定されているからといっても、それは廃棄物の適正な処理のためのものであるから、これを遺留物として領置することが妨げられるものではない。」
過去問・解説
（H24 司法 第23問 ア）
何人もみだりにその容貌・姿態を撮影されない自由を有しているから、公道を歩行中の人に対する警察官による容貌等の写真撮影は、撮影される本人の同意がなく、また裁判官の令状がない場合には、現に犯罪が行われ若しくは行われた後間がないと認められる場合であって、証拠保全の必要性及び緊急性があり、その撮影が一般的に許容される限度を超えない相当な方法をもって行われるとき以外は許されない。
何人もみだりにその容貌・姿態を撮影されない自由を有しているから、公道を歩行中の人に対する警察官による容貌等の写真撮影は、撮影される本人の同意がなく、また裁判官の令状がない場合には、現に犯罪が行われ若しくは行われた後間がないと認められる場合であって、証拠保全の必要性及び緊急性があり、その撮影が一般的に許容される限度を超えない相当な方法をもって行われるとき以外は許されない。
（正答）✕
（解説）
判例（最大判昭44.12.24）は、「次のような場合には、撮影される本人の同意がなく、また裁判官の令状がなくても、警察官による個人の容ぼう等の撮影が許容されるものと解すべきである。すなわち、現に犯罪が行なわれもしくは行なわれたのち間がないと認められる場合であって、しかも証拠保全の必要性および緊急性があり、かつその撮影が一般的に許容される限度をこえない相当な方法をもって行なわれるときである。」としている。
しかし、その後の判例（最決平20.4.15）は、京都府学連事件判決（最大判昭44.12.24）について、「警察官による人の容ぼう等の撮影が、現に犯罪が行われ又は行われた後間がないと認められる場合のほかは許されないという趣旨まで判示したものではない...。」としている。
判例（最大判昭44.12.24）は、「次のような場合には、撮影される本人の同意がなく、また裁判官の令状がなくても、警察官による個人の容ぼう等の撮影が許容されるものと解すべきである。すなわち、現に犯罪が行なわれもしくは行なわれたのち間がないと認められる場合であって、しかも証拠保全の必要性および緊急性があり、かつその撮影が一般的に許容される限度をこえない相当な方法をもって行なわれるときである。」としている。
しかし、その後の判例（最決平20.4.15）は、京都府学連事件判決（最大判昭44.12.24）について、「警察官による人の容ぼう等の撮影が、現に犯罪が行われ又は行われた後間がないと認められる場合のほかは許されないという趣旨まで判示したものではない...。」としている。
（H25 司法 第25問 エ）
捜査機関は、強盗殺人事件に関し、被疑者が犯人である疑いを持つ合理的理由が存在する場合、検証許可状がなくても、犯人の特定のための重要な判断に必要な証拠資料を入手する手段として、これに必要な限度において、公道上を歩いている被疑者の容貌等を撮影することができる。
捜査機関は、強盗殺人事件に関し、被疑者が犯人である疑いを持つ合理的理由が存在する場合、検証許可状がなくても、犯人の特定のための重要な判断に必要な証拠資料を入手する手段として、これに必要な限度において、公道上を歩いている被疑者の容貌等を撮影することができる。
（正答）〇
（解説）
判例（最決平20.4.15）は、令状の発付を受けずに行われた公道でのビデオ撮影について、「捜査機関において被告人が犯人である疑いを持つ合理的な理由が存在していたものと認められ、かつ、前記各ビデオ撮影は、強盗殺人等事件の捜査に関し、防犯ビデオに写っていた人物の容ぼう、体型等と被告人の容ぼう、体型等との同一性の有無という犯人の特定のための重要な判断に必要な証拠資料を入手するため、これに必要な限度において、公道上を歩いている被告人の容ぼう等を撮影し、あるいは不特定多数の客が集まるパチンコ店内において被告人の容ぼう等を撮影したものであり、いずれも、通常、人が他人から容ぼう等を観察されること自体は受忍せざるを得ない場所におけるものである。以上からすれば、これらのビデオ撮影は、捜査目的を達成するため、必要な範囲において、かつ、相当な方法によって行われたものといえ、捜査活動として適法なものというべきである。」としている。
したがって、このような場合には任意捜査として許容されるから、検証許可状は不要である。
判例（最決平20.4.15）は、令状の発付を受けずに行われた公道でのビデオ撮影について、「捜査機関において被告人が犯人である疑いを持つ合理的な理由が存在していたものと認められ、かつ、前記各ビデオ撮影は、強盗殺人等事件の捜査に関し、防犯ビデオに写っていた人物の容ぼう、体型等と被告人の容ぼう、体型等との同一性の有無という犯人の特定のための重要な判断に必要な証拠資料を入手するため、これに必要な限度において、公道上を歩いている被告人の容ぼう等を撮影し、あるいは不特定多数の客が集まるパチンコ店内において被告人の容ぼう等を撮影したものであり、いずれも、通常、人が他人から容ぼう等を観察されること自体は受忍せざるを得ない場所におけるものである。以上からすれば、これらのビデオ撮影は、捜査目的を達成するため、必要な範囲において、かつ、相当な方法によって行われたものといえ、捜査活動として適法なものというべきである。」としている。
したがって、このような場合には任意捜査として許容されるから、検証許可状は不要である。
（H26 共通 第21問 ア）
【事例】
司法警察員は、被害者Ｖの殺害死体が発見されたことから、その捜査を開始したところ、Ｖの預金が、同死体の発見された前日にＶのキャッシュカードを用いて銀行の現金自動預払機から払い戻されていたことを把握し、同銀行に設置された防犯カメラを解析した。その結果、Ｖの預金を払い戻した人物の容貌がＶの知人Ａの容貌と類似していることが判明し、司法警察員は、Ａを被疑者として次の【捜査】を実施した。
【捜査】
Ａに知られずに、公道上を歩行中のＡの容貌を写真撮影した。
かかる捜査は、あらかじめ令状の発付を受けていなければ適法と評価される余地はない。
【事例】
司法警察員は、被害者Ｖの殺害死体が発見されたことから、その捜査を開始したところ、Ｖの預金が、同死体の発見された前日にＶのキャッシュカードを用いて銀行の現金自動預払機から払い戻されていたことを把握し、同銀行に設置された防犯カメラを解析した。その結果、Ｖの預金を払い戻した人物の容貌がＶの知人Ａの容貌と類似していることが判明し、司法警察員は、Ａを被疑者として次の【捜査】を実施した。
【捜査】
Ａに知られずに、公道上を歩行中のＡの容貌を写真撮影した。
かかる捜査は、あらかじめ令状の発付を受けていなければ適法と評価される余地はない。
（正答）✕
（解説）
判例（最決平20.4.15）は、令状の発付を受けずに行われた公道での写真撮影について、「捜査機関において被告人が犯人である疑いを持つ合理的な理由が存在していたものと認められ、かつ、前記各ビデオ撮影は、強盗殺人等事件の捜査に関し、防犯ビデオに写っていた人物の容ぼう、体型等と被告人の容ぼう、体型等との同一性の有無という犯人の特定のための重要な判断に必要な証拠資料を入手するため、これに必要な限度において、公道上を歩いている被告人の容ぼう等を撮影し、あるいは不特定多数の客が集まるパチンコ店内において被告人の容ぼう等を撮影したものであり、いずれも、通常、人が他人から容ぼう等を観察されること自体は受忍せざるを得ない場所におけるものである。以上からすれば、これらのビデオ撮影は、捜査目的を達成するため、必要な範囲において、かつ、相当な方法によって行われたものといえ、捜査活動として適法なものというべきである。」としている。
したがって、あらかじめ令状の発付を受けていない場合でも、適法とされる余地がある。
判例（最決平20.4.15）は、令状の発付を受けずに行われた公道での写真撮影について、「捜査機関において被告人が犯人である疑いを持つ合理的な理由が存在していたものと認められ、かつ、前記各ビデオ撮影は、強盗殺人等事件の捜査に関し、防犯ビデオに写っていた人物の容ぼう、体型等と被告人の容ぼう、体型等との同一性の有無という犯人の特定のための重要な判断に必要な証拠資料を入手するため、これに必要な限度において、公道上を歩いている被告人の容ぼう等を撮影し、あるいは不特定多数の客が集まるパチンコ店内において被告人の容ぼう等を撮影したものであり、いずれも、通常、人が他人から容ぼう等を観察されること自体は受忍せざるを得ない場所におけるものである。以上からすれば、これらのビデオ撮影は、捜査目的を達成するため、必要な範囲において、かつ、相当な方法によって行われたものといえ、捜査活動として適法なものというべきである。」としている。
したがって、あらかじめ令状の発付を受けていない場合でも、適法とされる余地がある。
（H26 共通 第21問 イ）
【事例】
司法警察員は、被害者Ｖの殺害死体が発見されたことから、その捜査を開始したところ、Ｖの預金が、同死体の発見された前日にＶのキャッシュカードを用いて銀行の現金自動預払機から払い戻されていたことを把握し、同銀行に設置された防犯カメラを解析した。その結果、Ｖの預金を払い戻した人物の容貌がＶの知人Ａの容貌と類似していることが判明し、司法警察員は、Ａを被疑者として次の【捜査】を実施した。
【捜査】
Ａに知られずに、Ａの自宅から公道上のごみ集積所に排出されたごみ袋を持ち帰った。
かかる捜査は、あらかじめ令状の発付を受けていなければ適法と評価される余地はない。
【事例】
司法警察員は、被害者Ｖの殺害死体が発見されたことから、その捜査を開始したところ、Ｖの預金が、同死体の発見された前日にＶのキャッシュカードを用いて銀行の現金自動預払機から払い戻されていたことを把握し、同銀行に設置された防犯カメラを解析した。その結果、Ｖの預金を払い戻した人物の容貌がＶの知人Ａの容貌と類似していることが判明し、司法警察員は、Ａを被疑者として次の【捜査】を実施した。
【捜査】
Ａに知られずに、Ａの自宅から公道上のごみ集積所に排出されたごみ袋を持ち帰った。
かかる捜査は、あらかじめ令状の発付を受けていなければ適法と評価される余地はない。
（正答）✕
（解説）
判例（最決平20.4.15）は、本肢と同種の事案において、「ダウンベスト等の領置手続についてみると、被告人及びその妻は、これらを入れたごみ袋を不要物として公道上のごみ集積所に排出し、その占有を放棄していたものであって、排出されたごみについては、通常、そのまま収集されて他人にその内容が見られることはないという期待があるとしても、捜査の必要がある場合には、刑訴法221条により、これを遺留物として領置することができるというべきである。また、市区町村がその処理のためにこれを収集することが予定されているからといっても、それは廃棄物の適正な処理のためのものであるから、これを遺留物として領置することが妨げられるものではない。」としている。
したがって、Ａに知られずに、Ａの自宅から公道上のごみ集積所に排出されたごみ袋を持ち帰るという捜査は、あらかじめ令状の発付を受けていない場合でも、領置として適法とされる余地がある。
判例（最決平20.4.15）は、本肢と同種の事案において、「ダウンベスト等の領置手続についてみると、被告人及びその妻は、これらを入れたごみ袋を不要物として公道上のごみ集積所に排出し、その占有を放棄していたものであって、排出されたごみについては、通常、そのまま収集されて他人にその内容が見られることはないという期待があるとしても、捜査の必要がある場合には、刑訴法221条により、これを遺留物として領置することができるというべきである。また、市区町村がその処理のためにこれを収集することが予定されているからといっても、それは廃棄物の適正な処理のためのものであるから、これを遺留物として領置することが妨げられるものではない。」としている。
したがって、Ａに知られずに、Ａの自宅から公道上のごみ集積所に排出されたごみ袋を持ち帰るという捜査は、あらかじめ令状の発付を受けていない場合でも、領置として適法とされる余地がある。
総合メモ
任意捜査において許容される有形力の行使の限度 最三小決昭和51年3月16日
概要
任意捜査における有形力の行使は、強制手段、すなわち個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段にわたらない限り、必要性、緊急性などをも考慮したうえ、具体的状況のもとで相当と認められる限度において、許容される。警察官が、酒酔い運転の罪の疑いが濃厚な被疑者をその同意を得て警察署に任意同行し、同人の父を呼び呼気検査に応じるよう説得を続けるうちに、母が警察署に来ればこれに応じる旨を述べたので、連絡を被疑者の父に依頼して母の来署を待っていたところ、被疑者が急に退室しようとしたため、その左斜め前に立ち、両手でその左手首を掴んだ行為は、任意捜査において許容される限度内の有形力の行使である。
判例
事案：警察官が、酒酔い運転の疑いのあった被告人を任意同行し、呼気検査に応ずるよう説得を続けていたところ、母親が来れば呼気検査に応ずると述べた。そこで、母親の来署を待っていたところ、被告人が急に「マッチを取ってくる」と言いながら立ち上がり、出入口の方へ小走りに行きかけた。これに対して、警察官が、呼気検査をやってからでいいのではないかと言いながら、被告人の左手首を掴んだところ、被告人が警察官に暴行を加えたため、警察官は、被告人を公務執行妨害の現行犯人として逮捕した事案において、「強制の処分」の意義が問題となった。
判旨：「捜査において強制手段を用いることは、法律の根拠規定がある場合に限り許容されるものである。しかしながら、ここにいう強制手段とは、有形力の行使を伴う手段を意味するものではなく、個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段を意味するものであって、右の程度に至らない有形力の行使は、任意捜査においても許容される場合があるといわなければならない。ただ、強制手段にあたらない有形力の行使であっても、何らかの法益を侵害し又は侵害するおそれがあるのであるから、状況のいかんを問わず常に許容されるものと解するのは相当でなく、必要性、緊急性などをも考慮したうえ、具体的状況のもとで相当と認められる限度において許容されるものと解すべきである。
これを本件についてみると、A巡査の前記行為は、呼気検査に応じるよう被告人を説得するために行われたものであり、その程度もさほど強いものではないというのであるから、これをもって性質上当然に逮捕その他の強制手段にあたるものと判断することはできない。また、右の行為は、酒酔い運転の罪の疑いが濃厚な被告人をその同意を得て警察署に任意同行して、被告人の父を呼び呼気検査に応じるよう説得をつづけるうちに、被告人の母が警察署に来ればこれに応じる旨を述べたのでその連絡を被告人の父に依頼して母の来署を待っていたところ、被告人が急に退室しようとしたため、さらに説得のためにとられた抑制の措置であって、その程度もさほど強いものではないというのであるから、これをもって捜査活動として許容される範囲を超えた不相当な行為ということはできず、公務の適法性を否定することができない。したがって、原判決が、右の行為を含めてA巡査の公務の適法性を肯定し、被告人につき公務執行妨害罪の成立を認めたのは、正当というべきである。」
判旨：「捜査において強制手段を用いることは、法律の根拠規定がある場合に限り許容されるものである。しかしながら、ここにいう強制手段とは、有形力の行使を伴う手段を意味するものではなく、個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段を意味するものであって、右の程度に至らない有形力の行使は、任意捜査においても許容される場合があるといわなければならない。ただ、強制手段にあたらない有形力の行使であっても、何らかの法益を侵害し又は侵害するおそれがあるのであるから、状況のいかんを問わず常に許容されるものと解するのは相当でなく、必要性、緊急性などをも考慮したうえ、具体的状況のもとで相当と認められる限度において許容されるものと解すべきである。
これを本件についてみると、A巡査の前記行為は、呼気検査に応じるよう被告人を説得するために行われたものであり、その程度もさほど強いものではないというのであるから、これをもって性質上当然に逮捕その他の強制手段にあたるものと判断することはできない。また、右の行為は、酒酔い運転の罪の疑いが濃厚な被告人をその同意を得て警察署に任意同行して、被告人の父を呼び呼気検査に応じるよう説得をつづけるうちに、被告人の母が警察署に来ればこれに応じる旨を述べたのでその連絡を被告人の父に依頼して母の来署を待っていたところ、被告人が急に退室しようとしたため、さらに説得のためにとられた抑制の措置であって、その程度もさほど強いものではないというのであるから、これをもって捜査活動として許容される範囲を超えた不相当な行為ということはできず、公務の適法性を否定することができない。したがって、原判決が、右の行為を含めてA巡査の公務の適法性を肯定し、被告人につき公務執行妨害罪の成立を認めたのは、正当というべきである。」
過去問・解説
（H18 司法 第25問 ア）
被疑者に対する任意同行が適法であるためには、被疑者の任意の承諾の下、その意思を制圧することなく行われたことを要する。
被疑者に対する任意同行が適法であるためには、被疑者の任意の承諾の下、その意思を制圧することなく行われたことを要する。
（正答）〇
（解説）
判例（最決昭51.3.16）は、「強制手段とは、有形力の行使を伴う手段を意味するものではなく、個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段を意味するものであって、右の程度に至らない有形力の行使は、任意捜査においても許容される場合があるといわなければならない。」としている。
したがって、任意捜査の一種である任意同行は、被疑者の任意の承諾の下、その意思を制圧することなく行われなければならない。
判例（最決昭51.3.16）は、「強制手段とは、有形力の行使を伴う手段を意味するものではなく、個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段を意味するものであって、右の程度に至らない有形力の行使は、任意捜査においても許容される場合があるといわなければならない。」としている。
したがって、任意捜査の一種である任意同行は、被疑者の任意の承諾の下、その意思を制圧することなく行われなければならない。
（H18 司法 第25問 イ）
任意捜査であるからといって有形力の行使が全く許されないわけではない。
任意捜査であるからといって有形力の行使が全く許されないわけではない。
（正答）〇
（解説）
判例（最決昭51.3.16）は、「個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段...に至らない有形力の行使は、任意捜査においても許容される場合があるといわなければならない。」としている。
判例（最決昭51.3.16）は、「個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段...に至らない有形力の行使は、任意捜査においても許容される場合があるといわなければならない。」としている。
（H22 司法 第23問 カ）
【事例】
司法警察員Ｘは、被疑者甲に係る大麻取締法違反（大麻所持）被疑事件に関し、被疑者甲が一人で居住するアパートの居室を捜索すべき場所とし、大麻及び大麻吸引具を差し押さえるべき物とする捜索差押許可状に基づき、その居室を捜索した。その際、被疑者甲は、その居室にいた。司法警察員Ｘは、その捜索において、大麻及び大麻吸引具を発見することができなかったが、ポーチに入った覚せい剤様の白色結晶や、血液の混じったような液体が入った注射器を発見した。そのため、司法警察員Ｘは、前記白色結晶につき、覚せい剤の予試験を実施したところ、覚せい剤であるとの試験結果が得られた。そこで、司法警察員Ｘは、被疑者甲を覚せい剤取締法違反の被疑事実で逮捕し、前記白色結晶を押収するとともに、前記ポーチ及び前記注射器を押収した。また、司法警察員Ｘは、被疑者甲が任意に尿を提出したので、これを押収した。さらに、司法警察員Ｘは、採血を拒否した被疑者甲の血液型を明らかにするため、被疑者甲をＨ病院に連れて行き、⑥Ｈ病院の医師Ｙをして、被疑者甲の採血をさせた。
⑥について、医師Ｙをして被疑者甲の採血をさせるには、司法警察員Ｘは、裁判官による令状の発付を受けなくても、医師Ｙに鑑定嘱託をして、被疑者甲の採血をさせることができる。
【事例】
司法警察員Ｘは、被疑者甲に係る大麻取締法違反（大麻所持）被疑事件に関し、被疑者甲が一人で居住するアパートの居室を捜索すべき場所とし、大麻及び大麻吸引具を差し押さえるべき物とする捜索差押許可状に基づき、その居室を捜索した。その際、被疑者甲は、その居室にいた。司法警察員Ｘは、その捜索において、大麻及び大麻吸引具を発見することができなかったが、ポーチに入った覚せい剤様の白色結晶や、血液の混じったような液体が入った注射器を発見した。そのため、司法警察員Ｘは、前記白色結晶につき、覚せい剤の予試験を実施したところ、覚せい剤であるとの試験結果が得られた。そこで、司法警察員Ｘは、被疑者甲を覚せい剤取締法違反の被疑事実で逮捕し、前記白色結晶を押収するとともに、前記ポーチ及び前記注射器を押収した。また、司法警察員Ｘは、被疑者甲が任意に尿を提出したので、これを押収した。さらに、司法警察員Ｘは、採血を拒否した被疑者甲の血液型を明らかにするため、被疑者甲をＨ病院に連れて行き、⑥Ｈ病院の医師Ｙをして、被疑者甲の採血をさせた。
⑥について、医師Ｙをして被疑者甲の採血をさせるには、司法警察員Ｘは、裁判官による令状の発付を受けなくても、医師Ｙに鑑定嘱託をして、被疑者甲の採血をさせることができる。
（正答）✕
（解説）
判例（最決昭51.3.16）は、「強制の処分」（197条1項但書）の意義について、「有形力の行使を伴う手段を意味するものではなく、個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段を意味するものであ...る。」としている。
甲の同意を得ることなく、甲の「身体」に制約を加えて強制的に採血を行うことは、「強制の処分」に該当する。
したがって、鑑定嘱託の方法ではなく裁判官による令状の発付を受ける必要がある。
判例（最決昭51.3.16）は、「強制の処分」（197条1項但書）の意義について、「有形力の行使を伴う手段を意味するものではなく、個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段を意味するものであ...る。」としている。
甲の同意を得ることなく、甲の「身体」に制約を加えて強制的に採血を行うことは、「強制の処分」に該当する。
したがって、鑑定嘱託の方法ではなく裁判官による令状の発付を受ける必要がある。
