刑事訴訟法 免訴判決に対する上訴の可否 最大判昭和23年5月26日

事案：公訴係属中に大赦がなされたことから裁判所が免訴判決をしたところ、被告人が、公訴事実の存否又はその犯罪の成否などについて実体上の審判を求めて上訴した事案において、①公訴係属中の事件につき大赦がなされた場合の裁判、及び、②免訴判決に対して無罪判決を求めて上訴することの可否が問題となった。

判旨：①「大赦の効力に関しては、前示恩赦令は、大赦は、大赦ありたる罪につき、未だ刑の言渡を受けないものについては、公訴権は消滅する旨（恩赦令第3条）を定めている。即ち、本件のごとく公訴繋属中の事件に対しては、大赦令施行の時以後、公訴権消滅の効果を生ずるのである。
 しかして、裁判所が公訴につき、実体的審理をして、刑罰権の存否及び範囲を確定する権能をもつのは、検事の当該事件に対する具体的公訴権が発生し、かつ、存続することを要件とするのであって、公訴権が消滅した場合、裁判所は、その事件につき、実体上の審理をすすめ、検事の公訴にかゝる事実が果して真実に行われたかどうか、真実に行われたとして、その事実は犯罪を構成するかどうか、犯罪を構成するとせばいかなる刑罰を科すべきやを確定することはできなくなる。これは、不告不理の原則を採るわが刑事訴訟法の当然の帰結である。本件においても、既に大赦によって公訴権が消滅した以上、裁判所は前に述べたように、実体上の審理をすることはできなくなり、たゞ刑事訴訟法第363条に従って、被告人に対し、免訴の判決をするのみである。」
 ②「従って、この場合、被告人の側においてもまた、訴訟の実体に関する理由を主張して、無罪の判決を求めることは許されないのである。若し、訴訟の実体に関する問題をいうならば、被告人側にいろいろの主張はあるであらう。公訴にかゝる事実の存在を争ふこともその一であり、その事実の法律上罪とならぬことを主張するのもその一であり、その他、各種の免責事由の主張等いろいろあるであらうけれど、既に公訴の基礎をなす公訴権が消滅する以上、これらは一切裁判所が取上げることができないと同様、被告人も、また、これを主張して無罪の判決を求めることはできないのである。本件において、被告人および弁護人が特に強調するところの、刑法不敬罪の規定は昭和21年5月19日、即ち本件被告人の行為のなされた当時には既に失効していたという主張に関しても、畢竟これは被告人の本件所為が罪となるか、ならぬかの争点に関するものであって、大赦によって本件公訴権は消滅し、実体上の審理が許されないことは前説明のとおりであるから、被告人等も、また、かかる理由に基いて、無罪を主張することは許されないのである。
 しかるに、原審は控訴審として本件を審理するにあたり、大赦令の施行にもかかわらず、依然本件公訴につき実体上の審理をつづけ、その結果、被告人の本件所為は刑法第74条第1項に該当するものと判定し、その上で前記大赦令を適用して、その主文において被告人を免訴する旨の判決をしたのである。右の如く原審が大赦令の施行にもかかわらず実体上の審理をなし、その判決理由において被告人に対し有罪の判定を下したことは、前段説明したような大赦の趣旨を誤解したものであって、違法たるを免れず、その違法はまさに本判決をもって、これを払拭するところであるが、原判決がその主文において、被告人に対して、免訴の判決を言渡したのは結局において正しいといわなければならぬ。
 しかして大赦の場合には、裁判所としては免訴の判決をする一途であり、被告人の側でも、無罪を主張して、実体の審理を要求することはできないのであるから、原審がした免訴の判決に対して無罪を主張して上訴することもまた違法であるといわなければならない。」