抵当権

事案：抵当不動産たる建物が崩壊して動産となった場合において、当該動産に抵当権の効力が及ぶかが問題となった。

判旨：「抵当権ノ実行ニ着手スル以前ニ於テ抵当権ノ目的物タル家屋カ天災ノ為メ崩壊シ不動産タル性質ヲ失ヒテ動産ト為リタルトキハ家屋ヲ目的物トセル抵当権ハ之ニ依リ消滅シ崩壊ニ依リ生シタル動産ノ上ニ其効力ノ及ハサルコト勿論ナリトス而シテ民法第372条ニ依リ抵当権ニ準用セラルル民法第304条ノ規定ハ抵当権ノ効力ノ及フ範囲ヲ拡張シテ其目的物タル不動産ノ滅失又ハ毀損ニ因リテ抵当権設定者ノ受クヘキ金銭其他ノ物ニ対シテモ其払渡又ハ引渡前ニ差押ヲ為スコトニ依リ抵当権ノ効力ヲ保有セシムルコトヲ明ニシタリト雖モ同条ニ所謂其受クヘキ金銭其他ノ物トハ滅失若クハ毀損ニ依リ抵当権設定者カ第三者ヨリ受クヘキ損害賠償金若クハ保険金ノ如キ目的物ノ全部若クハ一部ヲ直接代表スヘキ物ヲ指称スルモノニシテ抵当権ノ目的物タル家屋ノ天災ノ為メニ崩壊シテ動産ニ変シタル如キ場合ヲ包含セサルモノト解スヘク従テ抵当権者ハ斯ル動産ニ対スル強制執行ニ因ル競売代金ノ上ニ其優先権ヲ主張スルコトヲ得サルモノトス。」

事案：後順位抵当権者が、既に消滅した先順位抵当権の設定登記の抹消を請求することができるかどうかが問題となった。

判旨：「上告人ハ自己ノ抵当権設定登記ヲ抹消スルノ手続ヲ為サスト云フニ在リテ斯クノ如ク既ニ弁済ニ因リテ消滅ニ帰シタル本件抵当権ノ設定登記カ尚依然トシテ登記簿上ニ存在スルニ於テハ被上告人ノ如ク登記簿上次順位ニ在ル抵当権者ハ形式ニ於テ上告人ノ次位ニ在ルカ為メニ抵当権ノ行使其他諸般ノ取引上種々ナル障礙ヲ受クルコトヲ免カレサルハ当然ナルヲ以テ被上告人ハ上告人ニ対シテ其消滅セル抵当権ノ設定登記ノ抹消ヲ請求スルノ利益ヲ有シ又上告人ハ其請求ニ応シテ抹消手続ヲ為スノ義務ヲ有スルモノト云ハサル可カラス。」

事案：土地の所有者が、土地に抵当権を設定した後、その土地上に立木を植栽した場合において、抵当権の効力がその立木に及ぶかどうかが問題となった。

判旨：「土地ニ定著シテ之ト一体ヲ為ス樹木ハ不動産タル性質ヲ有スルモノナリト雖立木ニ関スル法律ノ適用ヲ受クルモノニアラサレハ土地ト分離シ独立シテ抵当権ノ目的ト為スコトヲ得サルハ同法律第2条ノ規定ニヨリ明瞭ナルノミナラス抵当権ハ其ノ目的タル不動産ニ附加シ之ト一体ヲ成シタル物ニ及フ旨ヲ規定シタル民法第370条ニ於テ抵当地上ニ存スル建物ヲ除外シタルニ止リ其ノ地上ニ存スル樹木ヲ除外セサリシ趣旨ニ徴スルモ蓋疑ヲ容レサル所ナリトス故ニ山林ヲ抵当権ノ目的トナシタル場合ニ其ノ地上ニ生立スル樹木ニシテ立木ニ関スル法律ノ適用ヲ受ケサルモノナル以上ハ特ニ之ヲ除外スル旨ノ意思ヲ表示セサル限リ抵当権ハ単ニ地盤ノミニ止ラス之ト一体ヲ成ス樹木ニモ及フモノナリト解スルヲ相当トス。」

事案：抵当権者が、抵当権設定者や第三者が抵当権侵害行為を行っている場合において、被担保債権の弁済期が到来しているか否かを問わず、抵当権に基づく物権的請求権として妨害の排除を請求することができるかが問題となった。

判旨：「抵当権ニ基ク競売開始決定アリタル場合ニハ其ノ送達ニ因リ債権者ノ為メ差押ノ効力ヲ生スルカ故ニ爾後債務者ノ為ス法律行為ニ因ル処分行為ハ之ヲ以テ債権者ニ対抗スルコトヲ得ス従テ右差押ノ現存スル以上ハ更ニ判決ヲ以テ債務者ノ為ス法律行為ニ因ル処分行為ヲ禁止スルコトヲ要セサルハ勿論ナリト雖債務者カ滅失毀損等事実上ノ行為ヲ以テ抵当物ニ対スル侵害ヲ敢行スル場合ニ於テハ其ノ侵害行為カ抵当権者ノ有スル債権ノ弁済期後ナルト或ハ抵当権ノ実行ニ著手シタル後ナルト否トヲ問ハス抵当権者ハ物権タル抵当権ノ効力トシテ之カ妨害ノ排除ヲ訴求シ得ヘキハ当然ナリト云ハサルヲ得ス。」

事案：被担保債権が消滅し抵当権が消滅した後に、残存する抵当権とその登記をその後に発生した債権の担保のために流用することが許されるかどうかが問題となった。

判旨：「労働金庫法が58条においてその事業の範囲を明定し、その99条において役員の事業範囲外行為について罰則を設けていること、同法がその会員の福利共済活動の発展およびその経済的地位の向上を図ることを目的としていることに鑑みれば、労働金庫におけるいわゆる員外貸付の効力については、これを無効と解するのが相当であつて、この理は、農業協同組合が組合員以外の者に対し、組合の目的事業と全く関係のない貸付をした場合の当該貸付の効力についてと異るところはない（最高裁判所昭和40年（オ）第348号、同41年4月26日第三小法廷判決、民集20巻4号849頁参照。）。」
 「本件抵当権も、その設定の趣旨からして、経済的には、債権者たる労働金庫の有する右債権の担保たる意義を有するものとみられるから、上告人としては、右債務を弁済せずして、右貸付の無効を理由に、本件抵当権ないしその実行手続の無効を主張することは、信義則上許されないものというべきである。ことに、本件のように、右抵当権の実行手続が終了し、右担保物件が競落人の所有に帰した場合において、右競落人またはこれから右物件に関して権利を取得した者に対して、競落による所有権またはこれを基礎とした権原の取得を否定しうるとすることは、善意の第三者の権利を自己の非を理由に否定する結果を容認するに等しく、信義則に反するものといわなければならない。」

事案：将来発生する可能性のある条件付債権を被担保債権として、抵当権を設定することが許されるかが問題となった。

判旨：「当事者間の合意によつて、…将来発生の可能性のある条件付債権を担保するため抵当権を設定することも、有効と解すべき…。」

事案：債権又は優先権を有しないにもかかわらず配当を受けた債権者が存する場合において、抵当権者が、不動産競売事件の配当期日において配当異議の申出をしなかった場合であっても、当該債権者に対して、自己が配当を受けることができなかった金銭相当額の金員について不当利得返還請求をすることができるかが問題となった。

判旨：「抵当権者は、不動産競売事件の配当期日において配当異議の申出をしなかつた場合であつても、債権又は優先権を有しないにもかかわらず配当を受けた債権者に対して、その者が配当を受けたことによつて自己が配当を受けることができなかつた金銭相当額の金員の返還を請求することができるものと解するのが相当である。けだし、抵当権者は抵当権の効力として抵当不動産の代金から優先弁済を受ける権利を有するのであるから、他の債権者が債権又は優先権を有しないにもかかわらず配当を受けたために、右優先弁済を受ける権利が害されたときは、右債権者は右抵当権者の取得すべき財産によって利益を受け、右抵当権者に損失を及ぼしたものであり、配当期日において配当異議の申出がされることなく配当表が作成され、この配当表に従って配当が実施された場合において、右配当の実施は係争配当金の帰属を確定するものではなく、したがって、右利得に法律上の原因があるとすることはできないからである。」

事案：互いに主従の関係にない甲乙2棟の建物がその間の隔壁を除去する等の工事により1棟の丙建物となった場合、甲建物又は乙建物を目的として設定されていた抵当権が存続するかどうかが問題となった。

判旨：「互いに主従の関係にない甲、乙2棟の建物が、その間の隔壁を除去する等の工事により1棟の丙建物となった場合においても、これをもって、甲建物あるいは乙建物を目的として設定されていた抵当権が消滅することはなく、右抵当権は、丙建物のうちの甲建物又は乙建物の価格の割合に応じた持分を目的とするものとして存続すると解するのが相当である。けだし、右のような場合、甲建物又は乙建物の価値は、丙建物の価値の一部として存続しているものとみるべきであるから、不動産の価値を把握することを内容とする抵当権は、当然に消滅するものではなく、丙建物の価値の一部として存続している甲建物又は乙建物の価値に相当する各建物の価格の割合に応じた持分の上に存続するものと考えるべきだからである。」

事案：抵当権者は、物上代位の目的債権が譲渡され第三者に対する対抗要件が備えられた場合において、その後もなお自ら目的債権を差し押さえて物上代位権を行使することができるかどうかが問題となった。

判旨：「1 民法372条において準用する304条1項ただし書が抵当権者が物上代位権を行使するには払渡し又は引渡しの前に差押えをすることを要するとした趣旨目的は、主として、抵当権の効力が物上代位の目的となる債権にも及ぶことから、右債権の債務者（以下「第三債務者」という。）は、右債権の債権者である抵当不動産の所有者（以下「抵当権設定者」という。）に弁済をしても弁済による目的債権の消滅の効果を抵当権者に対抗できないという不安定な地位に置かれる可能性があるため、差押えを物上代位権行使の要件とし、第三債務者は、差押命令の送達を受ける前には抵当権設定者に弁済をすれば足り、右弁済による目的債権消滅の効果を抵当権者にも対抗することができることにして、二重弁済を強いられる危険から第三債務者を保護するという点にあると解される。
 2 右のような民法304条1項の趣旨目的に照らすと、同項の「払渡又ハ引渡」には債権譲渡は含まれず、抵当権者は、物上代位の目的債権が譲渡され第三者に対する対抗要件が備えられた後においても、自ら目的債権を差し押さえて物上代位権を行使することができるものと解するのが相当である。」

事案：債権について一般債権者の差押えと抵当権者の物上代位権に基づく差押えが競合した場合における、両者の優劣の判断基準が問題となった。

判旨：「債権について一般債権者の差押えと抵当権者の物上代位権に基づく差押えが競合した場合には、両者の優劣は一般債権者の申立てによる差押命令の第三債務者への送達と抵当権設定登記の先後によって決せられ、右の差押命令の第三債務者への送達が抵当権者の抵当権設定登記より先であれば、抵当権者は配当を受けることができないと解すべきである。」

事案：抵当不動産の賃借人が取得する転貸賃料債権について、抵当権者が物上代位権を行使することができるかが問題となった。

判旨：「民法372条によって抵当権に準用される同法304条1項に規定する「債務者」には、原則として、抵当不動産の賃借人（転貸人）は含まれないものと解すべきである。けだし、所有者は被担保債権の履行について抵当不動産をもって物的責任を負担するものであるのに対し、抵当不動産の賃借人は、このような責任を負担するものではなく、自己に属する債権を被担保債権の弁済に供されるべき立場にはないからである。同項の文言に照らしても、これを「債務者」に含めることはできない。また、転貸賃料債権を物上代位の目的とすることができるとすると、正常な取引により成立した抵当不動産の転貸借関係における賃借人（転貸人）の利益を不当に害することにもなる。もっとも、所有者の取得すべき賃料を減少させ、又は抵当権の行使を妨げるために、法人格を濫用し、又は賃貸借を仮装した上で、転貸借関係を作出したものであるなど、抵当不動産の賃借人を所有者と同視することを相当とする場合には、その賃借人が取得すべき転貸賃料債権に対して抵当権に基づく物上代位権を行使することを許すべきものである。
 以上のとおり、抵当権者は、抵当不動産の賃借人を所有者と同視することを相当とする場合を除き、右賃借人が取得すべき転貸賃料債権について物上代位権を行使することができないと解すべきであ…る。」

事案：抵当権者が物上代位権を行使して賃料債権の差押えをした後に、抵当不動産の賃借人が、抵当権設定登記の後に賃貸人に対して取得した債権を自働債権とする賃料債権との相殺をもって、抵当権者に対抗することができるかが問題となった。

判旨：「抵当権者が物上代位権を行使して賃料債権の差押えをした後は、抵当不動産の賃借人は、抵当権設定登記の後に賃貸人に対して取得した債権を自働債権とする賃料債権との相殺をもって、抵当権者に対抗することはできないと解するのが相当である。けだし、物上代位権の行使としての差押えのされる前においては、賃借人のする相殺は何ら制限されるものではないが、上記の差押えがされた後においては、抵当権の効力が物上代位の目的となった賃料債権にも及ぶところ、物上代位により抵当権の効力が賃料債権に及ぶことは抵当権設定登記により公示されているとみることができるから、抵当権設定登記の後に取得した賃貸人に対する債権と物上代位の目的となった賃料債権とを相殺することに対する賃借人の期待を物上代位権の行使により賃料債権に及んでいる抵当権の効力に優先させる理由はないというべきであるからである。」

事案：転付命令に係る金銭債権が抵当権の物上代位の目的となり得る場合において、転付命令の効力と抵当権の物上代位の効力との優劣関係が問題となった。

判旨：「転付命令に係る金銭債権（以下「被転付債権」という。）が抵当権の物上代位の目的となり得る場合においても、転付命令が第三債務者に送達される時までに抵当権者が被転付債権の差押えをしなかったときは、転付命令の効力を妨げることはできず、差押命令及び転付命令が確定したときには、転付命令が第三債務者に送達された時に被転付債権は差押債権者の債権及び執行費用の弁済に充当されたものとみなされ、抵当権者が被転付債権について抵当権の効力を主張することはできないものと解すべきである。けだし、転付命令は、金銭債権の実現のために差し押さえられた債権を換価するための一方法として、被転付債権を差押債権者に移転させるという法形式を採用したものであって、転付命令が第三債務者に送達された時に他の債権者が民事執行法159条3項に規定する差押等をしていないことを条件として、差押債権者に独占的満足を与えるものであり（民事執行法159条3項、160条）、他方、抵当権者が物上代位により被転付債権に対し抵当権の効力を及ぼすためには、自ら被転付債権を差し押さえることを要し（最高裁平成13年（受）第91号同年10月25日第一小法廷判決・民集55巻6号975頁）、この差押えは債権執行における差押えと同様の規律に服すべきものであり（同法193条1項後段、2項、194条）、同法159条3項に規定する差押えに物上代位による差押えが含まれることは文理上明らかであることに照らせば、抵当権の物上代位としての差押えについて強制執行における差押えと異なる取扱いをすべき理由はなく、これを反対に解するときは、転付命令を規定した趣旨に反することになるからである。」

事案：借地上の建物が抵当権の目的となっている場合において、建物の敷地利用権である借地権にも抵当権の効力が及ぶかどうかが問題となった。

判旨：「土地賃借人の所有する地上建物に設定された抵当権の実行により、競落人が該建物の所有権を取得した場合には、民法612条の適用上賃貸人たる土地所有者に対する対抗の問題はしばらくおき、従前の建物所有者との間においては、右建物が取毀しを前提とする価格で競落された等特段の事情がないかぎり、右建物の所有に必要な敷地の賃借権も競落人に移転するものと解するのが相当である…。けだし、建物を所有するために必要な敷地の賃借権は、右建物所有権に付随し、これと一体となつて一の財産的価値を形成しているものであるから、建物に抵当権が設定されたときは敷地の賃借権も原則としてその効力の及ぶ目的物に包含されるものと解すべきであるからである。」

事案：債務者及びその物上保証人が抵当権を消滅させるには、元本債権だけでなく、利息、損害金の全額を弁済しなければならないのかが問題となった。

判旨：「民法第374条第1項ニ抵当権者カ利息其他ノ定期金ヲ請求スル権利ヲ有スルトキハ其満期ト為リタル最後ノ2年分ニ付テノミ其抵当権ヲ行フコトヲ得ト規定シタルハ惟フニ抵当権者カ其元本債権ト共ニ利息其他ノ定期金ノ請求債権ヲ有スルトキハ定期金債権ハ之ト一体ヲ為ス元本債権ト同順位ニ於テ抵当権ノ目的物ニ付キ優先弁済ヲ受クヘキ権利ヲ有スヘキハ至当ノ条理ナリト雖モ時ノ経過ニ従ヒ其額ヲ増大スヘキ定期金債権ニ付キ此条理ヲ貫徹スルニ於テハ後順位ノ抵当権者ノ債権ノ担保範囲ヲ不安ナラシメ引テ一般債権者ニモ不測ノ損害ヲ蒙ムラシムルニ至ルヘキヲ以テ定期金債権ニ付キ原本債権ト同一順位ニ於テ抵当権者ノ行使シ得ヘキ抵当権ノ範囲ヲ満期ト為リタル最後ノ2年分ニ制限シ因テ他ノ債権者ノ権利ヲ保護セントスル立法ノ趣旨ニ出テタルニ外ナラスシテ之カ為メ抵当権設定者ノ抵当権者ニ対スル関係ニ於テ担保債権ノ範囲ヲ制限スルモノニアラス是レ同項但書ノ文旨ニ徴スルモ明ナリ蓋シ同項但書ニ依レハ定期金ノ債権ニ付テハ其満期ト為リタル最後ノ2年分ヨリ以前ノ部分ニ付テモ特ニ抵当権設定行為ヲ要セス壇ニ満期後特別ノ登記ヲ為スノミニ依リ其順位ヲ以テ抵当権ヲ行使シ得ヘキコトヲ明ニセルニ鑑ムルモ特別ノ登記ヲ為スニアラスンハ他ノ債権者ニ対シ優先弁済ヲ受クルヲ得サルニ止マリ設定当事者間ニ於テハ抵当権ニ依リ担保セラレタル定期金債権ノ存在セルコトヲ前提トセル法意ノ存スル所以ヲ推知スルニ足ルヲ以テナリ従テ抵当権ヲ設定シタル債務者又ハ第三者ハ抵当権者ニ対シ原本債権ト共ニ満期ト為リタル定期金ノ全額ヲ弁済スルニアラサレハ抵当権ヲ消滅セシムルコト能ハサルハ勿論ナルヲ以テ之カ地位ヲ承継シタル抵当不動産ノ第三取得者モ亦之ト同一金額ノ代位弁済ヲ為スニアラサレハ抵当権者ニ対シ抵当権消滅ヲ原因トシテ之カ登記抹消ヲ訴求スヘキ権利ナキヤ明ナリトス。」

事案：抵当権設定時に土地と建物の所有者が同一である場合に、その後、建物の所有者が変わった後に抵当権が実行されたとき、法定地上権が成立するかどうかが問題となった。

判旨：「土地及其ノ上ニ存スル建物ノ所有者カ土地又ハ建物ノミヲ抵当ト為シ其ノ一カ抵当権ニ基キ競売セラレ二者其ノ所有者ヲ異ニスルニ至リタル場合ニ於テ建物ノ所有者ハ土地使用ノ権利ナキノ故ヲ以テ建物ヲ収去スルヲ免レスト為サンカ建物ノ利用ヲ害シ一般経済上不利ナルコト論ヲ俟タス民法第388条ハ此ノ不利ヲ避ケンカ為ニ建物所有者ニ地上権ヲ附与シタルモノナレハ土地ノミヲ抵当ト為シタル場合ニ於テハ同条ニ依リ地上権ヲ有スヘキ者ハ競売ノ時ニ於ケル建物所有者ナラサルヘカラス其ノ抵当権設定者タルト否トハ問フ所ニ非ス。」

事案：建物に対する第1順位の抵当権設定時点で土地と建物の所有者が異なり、建物に対する第2順位の抵当権設定時点で土地と建物が同一の所有者に帰属していた場合において、第1順位の抵当権を実行したときに、法定地上権が成立するかどうかが問題となった。

判旨：「法定地上権ニ関スル民法第388条立法ノ趣旨ハ畢意競売ノ結果土地ト建物トカ其ノ所有者ヲ異ニスルニ至リタル場合依然建物ヲ建物トシテ其ノ敷地上ニ存置セシメ以テ之カ所有者並国家経済上ノ利益ヲ保護スルト共ニ延テ抵当権ノ効力ヲ全フセシメントノ律意ニ他ナラスト解スヘク従テ苟クモ本件建物カAニ対シ其ノ抵当権設定アリタル当時ニ於テ該建物所在ノ本件宅地並右建物カ何レモ抵当債務者タルBノ所有ニ属シ居タルコト上掲ノ如クナル以上仮令原審認定ノ如ク本件競売カ他ノ抵当権者即未タ宅地カ右Cノ所有ニ属セサル当時設定セラレタル抵当権者Dノ申立ニ因リタル場合ト雖モ仍前示法条ノ適用アルヘキト同時ニ縦ヘ右競売当時土地ト建物トカ其ノ所有者ヲ異ニスルニ至リタル場合ト雖モ右法条ノ適用ヲ左右スルニ足ラサルヤ多ク疑ヲ容ルヘカラス蓋シ民法第388条ニ所謂競売ノ場合中ヨリ如上ノ場合ヲ除外スヘキモノトセンカ為メニ前示立法ノ目的ハ之ヲ貫徹スルニ由ナキコト敢テ多言ヲ俟タサルヘケレハナリ。」

事案：土地の抵当権設定当時その土地上の建物に保存登記がなかった場合でも、法定地上権が成立するかどうかが問題となった。

判旨：「民法第388条ハ土地及其ノ地上ノ建物ヲ所有スル者カ土地又ハ建物ノミニ付キ抵当権ヲ設定シタルトキハ競売ノ結果其ノ所有者ヲ異ニスルノ結果ヲ生スヘク斯ル場合ニ於テハ建物ハ之ヲ該地上ヨリ収去スルコトヲ要シ建物トシテ之ヲ利用スルノ由ナキニ至ルヲ以テ国家経済上ノ見地ヨリ建物ノ所有者ノ為メニ地上権ヲ設定シタルモノト見做シ建物トシテノ利用ヲ全タカラシメントスル趣旨ニ出テタルモノナリ而シテ本件ノ場合ノ如ク土地ノミニ付キ抵当権ヲ取得シタル者ハ最初抵当権ノ設定ヲ受ケタルモノナルト後日其ノ権利ヲ譲受ケタルモノナルトヲ問ハス該地上ニ建物ノ存在シタル事実ハ之ヲ了知セルコトヲ通常ノ事例トスル力故ニ競売ノ場合ニ於テ建物ヲ所有スル何人カカ其ノ土地ニ付キ地上権ヲ取得スヘキコトハ当然予期スヘキ所ニシテ斯ル土地ヲ競落シタルモノモ亦同様ナリト謂ハサルヘカラス即チ甲タルト乙タルトヲ問ハス競売ノ当時該建物ヲ所有スル何人カカ存在シ地上権ヲ取得スヘキコトハ之ヲ予期セサルヘカラス然ルニ所有権保存登記ナルモノハ特定ノ所有者カ其ノ所有権ヲ第三者ニ対抗スルノ手段ナレハ建物ニ付キ所有権保存登記ノ存スルト否トハ叙上ノ場合ニ於ケル地上権ノ取得トハ自ラ別個ノ問題ナリト謂フヘク土地ノ抵当権者又ハ競落人ハ保存登記ノ欠缺ヲ主張スルニ付キ正当ノ利益ヲ有セサルモノナリ之ヲ要スルニ抵当権設定当時又ハ其ノ移転登記ノ当時建物ニ付所有権保存登記ノ存セサルコトハ競売ノ場合ニ於テ建物ノ所有者カ地上権ヲ取得スルノ妨ケトナルヘキモノニアラス故ニ論旨ハ理由ナシ。」

事案：388条により法定地上権が発生するべき事由が、土地の共有者の1人だけについて生じた場合において、法定地上権が発生するかが問題となった。

判旨：「元来共有者は、各自、共有物について所有権と性質を同じくする独立の持分を有しているのであり、しかも共有地全体に対する地上権は共有者全員の負担となるのであるから、共有地全体に対する地上権の設定には共有者全員の同意を必要とすること原判決の判示前段のとおりである。換言すれば、共有者中一部の者だけがその共有地につき地上権設定行為をしたとしても、これに同意しなかつた他の共有者の持分は、これによりその処分に服すべきいわれはないのであり、結局右の如く他の共有者の同意を欠く場合には、当該共有地についてはなんら地上権を発生するに由なきものといわざるを得ないのである。
 そして、この理は民法388条のいわゆる法定地上権についても同様であり偶々本件の如く、右法条により地上権を設定したものと看做すべき事由が単に土地共有者の1人だけについて発生したとしても、これがため他の共有者の意思如何に拘わらずそのものの持分までが無視さるべきいわれはないのであつて、当該共有土地については地上権を設定したと看做すべきでないものといわなければならない。…けだし同条が建物の存在を全うさせようとする国民経済上の必要を多分に顧慮した規定であることは疑を容れないけれども、しかし同条により地上権を設定したと看做される者は、もともと当該土地について所有者として完全な処分権を有する者に外ならないのであつて、他人の共有持分につきなんら処分権を有しない共有者に他人の共有持分につき本人の同意なくして地上権設定等の処分をなし得ることまでも認めた趣旨でないことは同条の解釈上明白だからである。」

事案：土地に対する抵当権設定の当時、当該建物は未だ完成しておらず、更地としての評価に基づき抵当権を設定したことが明らかである場合において、抵当権者において同建物の築造をあらかじめ承認した事実があるときに、法定地上権が成立するかどうかが問題となった。

判旨：「民法388条により法定地上権が成立するためには、抵当権設定当時において地上に建物が存在することを要するものであつて、抵当権設定後土地の上に建物を築造した場合は原則として同条の適用がないものと解するを相当とする。然るに本件建物は本件土地に対する抵当権設定当時完成していなかつたことは原審の確定するところであり、また被上告人が本件建物の築造を予め承認した事実があつても、原判決認定の事情に照し本件抵当権は本件土地を更地として評価して設定されたことが明らかであるから、民法388条の適用を認むべきではな…い。」

事案：土地と建物に共同抵当が設定された場合、388条の「土地又は建物につき抵当権が設定され」の文言に反し、法定地上権が成立しないのではないか問題となった。

判旨：「民法388条は、土地建物の両方が同時に抵当権の目的となっている場合の規定ではないから、右の場合にも類推適用した原判決は、不当に右規定を拡張解釈したものであり、土地所有者の所有権を犯し憲法29条に違反するものであるという。しかしながら、民法388条の適用は、右のような場合でも妨げないことについては、すでに大審院判例（明治38年9月22日、同年（オ）第327号事件判決、昭和6年10月29日、同年（オ）第866号事件判決参照）の認めるところであり、本件においてこれを変更するの要をみない。」

事案：抵当権設定時に土地及び建物の所有者が異なっていたが、その抵当権の実行による競落の際、同一人の所有に帰していた場合に法定地上権が成立するか問題となった。

判旨：「本件のように、抵当権設定当時において土地および建物の所有者が各別である以上、その土地または建物に対する抵当権の実行による競落のさい、たまたま、右土地および建物の所有権が同一の者に帰していたとしても、民法388条の規定が適用または準用されるいわれはなく、これと同一の判断を示した原判決…の結論は、相当である。」

事案：土地に対する第1順位の抵当権の設定当時その地上に建物がなく、第2順位の抵当権の設定当時には建物が建築されていた場合において、第2順位の抵当権者の申立により土地が競売されたとき、法定地上権が成立するかが問題となった。

判旨：「土地の抵当権設定当時、その地上に建物が存在しなかったときは、民法388条の規定の適用はないものと解すべきところ、土地に対する先順位抵当権の設定当時、その地上に建物がなく、後順位抵当権設定当時には建物が建築されていた場合に、後順位抵当権者の申立により土地の競売がなされるときであっても、右土地は先順位抵当権設定当時の状態において競売されるべきものであるから、右建物のため法定地上権が成立するものではないと解される。また、右の場合において、先順位抵当権者が建物の建築を承認した事実があっても、そのような当事者の個別的意思によって競売の効果をただちに左右しうるものではなく、土地の競落人に対抗しうる土地利用の権原を建物所有者に取得させることはできないというべきであって、右事実によって、抵当権設定後に建築された建物のため法定地上権の成立を認めることはできないものと解すべきである。」

事案：土地及びその地上建物の所有者が、土地につき所有権移転登記を経由しないまま建物に抵当権を設定した場合において、当該抵当権の実行により法定地上権が成立するかが問題となった。

判旨：「…Aが本件建物…につきB…のために抵当権を設定した当時、右建物及びその敷地である本件土地…は、ともにAの所有に属していたが、本件土地については所有権移転登記を経由していなかったというのである。右事実関係のもとにおいて、抵当権の実行により本件建物を競落したCが法定地上権を取得するものとした原審の判断は、正当として是認することができ（最高裁昭和45年（オ）第989号同48年9月18日第三小法廷判決・民集27巻8号1066頁参照）、原判決に所論の違法はない。」

事案：土地を目的とする一番抵当権設定当時は土地と地上建物の所有者が異なっていたが、後順位抵当権設定当時は同一人の所有に帰していた場合に、法定地上権が成立するかが問題となった。

判旨：「土地について一番抵当権が設定された当時土地と地上建物の所有者が異なり、法定地上権成立の要件が充足されていなかった場合には、土地と地上建物を同一人が所有するに至った後に後順位抵当権が設定されたとしても、その後に抵当権が実行され、土地が競落されたことにより一番抵当権が消滅するときには、地上建物のための法定地上権は成立しないものと解するのが相当である。けだし、民法388条は、同一人の所有に属する土地及びその地上建物のいずれか又は双方に 設定された抵当権が実行され、土地と建物の所有者を異にするに至った場合、土地について建物のための用益権がないことにより建物の維持存続が不可能となることによる社会経済上の損失を防止するため、地上建物のために地上権が設定されたものとみなすことにより地上建物の存続を図ろうとするものであるが、土地について 一番抵当権が設定された当時土地と地上建物の所有者が異なり、法定地上権成立の要件が充足されていない場合には、一番抵当権者は、法定地上権の負担のないものとして、土地の担保価値を把握するのであるから、後に土地と地上建物が同一人に帰属し、後順位抵当権が設定されたことによって法定地上権が成立するものとすると、一番抵当権者が把握した担保価値を損なわせることになるからである。」

事案：地上建物の共有者の1人である土地共有者の債務を担保するため、土地共有者の全員が各持分に共同して抵当権を設定した場合において、当該抵当権が実行されたとき、法定地上権が成立するかか問題となった。

判旨：「共有者は、各自、共有物について所有権と性質を同じくする独立の持分を有しているのであり、かつ、共有地全体に対する地上権は共有者全員の負担となるのであるから、土地共有者の1人だけについて民法388条本文により地上権を設定したものとみなすべき事由が生じたとしても、他の共有者らがその持分に基づく土地に対する使用収益権を事実上放棄し、右土地共有者の処分にゆだねていたことなどにより法定地上権の発生をあらかじめ容認していたとみることができるような特段の事情がある場合でない限り、共有土地について法定地上権は成立しないといわなければならない（最高裁昭和26年（オ）第285号同29年12月23日第一小法廷判決・民集8巻12号2235頁、最高裁昭和41年（オ）第529号同44年11月4日第三小法廷判決・民集23巻11号1968頁参照）。」

事案：所有者が土地及び地上建物に共同抵当権を設定した後に建物が取り壊されて新建物が建築された場合においても、法定地上権が成立するか問題となった。

判旨：「所有者が土地及び地上建物に共同抵当権を設定した後、右建物が取り壊され、右土地上に新たに建物が建築された場合には、新建物の所有者が土地の所有者と同一であり、かつ、新建物が建築された時点での土地の抵当権者が新建物について土地の抵当権と同順位の共同抵当権の設定を受けたとき等特段の事情のない限り、新建物のために法定地上権は成立しないと解するのが相当である。けだし、土地及び地上建物に共同抵当権が設定された場合、抵当権者は土地及び建物全体の担保価値を把握しているから、抵当権の設定された建物が存続する限りは当該建物のために法定地上権が成立することを許容するが、建物が取り壊されたときは土地について法定地上権の制約のない更地としての担保価値を把握しようとするのが、抵当権設定当事者の合理的意思であり、抵当権が設定されない新建物のために法定地上権の成立を認めるとすれば、抵当権者は、当初は土地全体の価値を把握していたのに、その担保価値が法定地上権の価額相当の価値だけ減少した土地の価値に限定されることになって、不測の損害を被る結果になり、抵当権設定当事者の合理的な意思に反するからである。なお、このように解すると、建物を保護するという公益的要請に反する結果となることもあり得るが、抵当権設定当事者の合理的意思に反してまでも右公益的要請を重視すべきであるとはいえない。」

事案：土地を目的とする先順位の甲抵当権と後順位の乙抵当権が設定された後、甲抵当権が設定契約の解除により消滅し、その後、乙抵当権の実行により土地と地上建物の所有者が異なることになった場合において、当該土地と建物が、甲抵当権の設定時には同一の所有者に属していなかったとしても、乙抵当権の設定時に同一の所有者に属していたときには、法定地上権が成立するかが問題となった。

判旨：「土地を目的とする先順位の甲抵当権と後順位の乙抵当権が設定された後、甲抵当権が設定契約の解除により消滅し、その後、乙抵当権の実行により土地と地上建物の所有者を異にするに至った場合において、当該土地と建物が、甲抵当権の設定時には同一の所有者に属していなかったとしても、乙抵当権の設定時に同一の所有者に属していたときは、法定地上権が成立するというべきである。その理由は、次のとおりである。
 上記のような場合、乙抵当権者の抵当権設定時における認識としては、仮に甲抵当権が存続したままの状態で目的土地が競売されたとすれば、法定地上権は成立しない結果となる（前掲平成2年1月22日第二小法廷判決参照）ものと予測していたということはできる。しかし、抵当権は、被担保債権の担保という目的の存する限度でのみ存続が予定されているものであって、甲抵当権が被担保債権の弁済、 設定契約の解除等により消滅することもあることは抵当権の性質上当然のことであるから、乙抵当権者としては、そのことを予測した上、その場合における順位上昇の利益と法定地上権成立の不利益とを考慮して担保余力を把握すべきものであったというべきである。したがって、甲抵当権が消滅した後に行われる競売によって、法定地上権が成立することを認めても、乙抵当権者に不測の損害を与えるものとはいえない。そして、甲抵当権は競売前に既に消滅しているのであるから、競売による法定地上権の成否を判断するに当たり、甲抵当権者の利益を考慮する必要がないことは明らかである。そうすると、民法388条が規定する「土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する」旨の要件（以下「同一所有者要件」という。）の充足性を、甲抵当権の設定時にさかのぼって判断すべき理由はない。
 民法388条は、土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地又は建物につき抵当権が設定され、その抵当権の実行により所有者を異にするに至ったときに法定地上権が設定されたものとみなす旨定めており、競売前に消滅していた甲抵当権ではなく、競売により消滅する最先順位の抵当権である乙抵当権の設定時において同一所有者要件が充足していることを法定地上権の成立要件としているものと理解することができる。」

事案：1人の共有にかかる複数の不動産が、同一の債務の担保として共同抵当にとられた場合において、後順位抵当権者がいないとしても、392条1項の適用があるのかが問題となった。

判旨：「…民法第392条第1項ハ当該不動産ニ対シ後順位抵当権ノ存スル場合ニ限リ其ノ適用アリト為スヘキ何等ノ根拠ヲ規定自体ノ上ニ見出シ得サルノミナラス例ヘハ本件ニ於テ第三物件ノ所有者カ偶々第一第二物件ノソレト別人ナリトセンニ若シ所論ノ如キ配当方法ヲ採ルトキハ後日此等人々ノ間ニ求償ノ関係ヲ生シ（民法第351条第501条第3号第4号）徒ラニ手数ヲ重複且繁雑ナラシムル以外何等ノ得ルトコロナキハ睹易キノ道理ナリ。」

事案：共同抵当権者が、後順位抵当権の存在する1つの抵当権を放棄した場合、抵当権を放棄していない不動産から全額の配当を受けることができるか問題となった。

判旨：「抵当権ノ一部（即チ同一債権ノ担保タル数個ノ抵当不動産中ノ或モノニ対スル抵当権）ヲ抛棄シタリトテ其ノ残部ノ抵当権（即チ爾余ノ不動産ニ対スル抵当権）ハ勿論存在スルカ故ニ其ノ行使ヲ為シ得サルノ道理無シ唯本件ノ如キ場合ニ於テハ抵当権ヲ実行シ競売代金ノ配当ヲ為スニ当リ先順位抵当権者ハ其ノ抛棄ノ目的タル抵当物件ノ価額ニ準シ次順位抵当権者ニ対シ優先弁済ヲ受クルヲ得サルハ必シモ多言ヲ俟タス這ハ民法第392条及第504条ノ法意ヲ類推スルニ依リテ知ルヲ得ヘシ例ヘハAハ其ノ債権ノ為メ甲及乙不動産ニ対シ一番抵当権ヲ有シBハ其ノ債権ノ為メ甲不動産ニ対シ二番抵当権ヲ有ストセムニAカ乙不動産ニ対スル抵当権ヲ抛棄シタルトキハ他日甲不動産ニ対スル抵当権ヲ実行シ其ノ競売代金ヲ配当スル場合ニ若シ右ノ抛棄無カリシナラハBカ民法第392条第2項ニ依リ乙不動産ニ付キ代位ヲ為スヲ得ヘカリシ限度ニ於テAハBニ対シ優先弁済ヲ受クルヲ得サルモノトス。」

事案：甲乙不動産の先順位共同抵当権者が、甲不動産には次順位の抵当権が設定されているのに、乙不動産の抵当権を放棄し、甲不動産の抵当権を実行した場合において、乙不動産が物上保証人の所有であるとき、甲不動産の後順位抵当権者が物上保証人所有の土地に対する抵当権について代位することができるかどうかが問題となった。

判旨：「債権者が…甲、乙2個の不動産に第1順位の共同抵当権を有し、その後右甲不動産に第2順位の抵当権が設定された場合、共同抵当権者が甲不動産についてのみ抵当権を実行したと…い…う…例で乙不動産が第三者の所有であつた場合に、たとえば、共同抵当権者が乙不動産のみについて抵当権を実行し、債権の満足を得たときは、右物上保証人は、民法500条により、右共同抵当権者が甲不動産に有した抵当権の全額について代位するものと解するのが相当である。けだし、この場合、物上保証人としては、他の共同抵当物件である甲不動産から自己の求償権の満足を得ることを期待していたものというべく、その後に甲不動産に第2順位の抵当権が設定されたことにより右期待を失わしめるべきではないからである（大審院昭和2年（オ）第933号、同4年1月30日判決参照）。これを要するに、第2順位の抵当権者のする代位と物上保証人のする代位とが衝突する場合には、後者が保護されるのであつて、甲不動産について競売がされたときは、もともと第2順位の抵当権者は、乙不動産について代位することができないものであり、共同抵当権者が乙不動産の抵当権を放棄しても、なんら不利益を被る地位にはないのである。したがつて、かような場合には、共同抵当権者は、乙不動産の抵当権を放棄した後に甲不動産の抵当権を実行したときであつても、その代価から自己の債権の全額について満足を受けることができるというべきであり、このことは、保証人などのように弁済により当然甲不動産の抵当権に代位できる者が右抵当権を実行した場合でも、同様である。」

事案：共同抵当権の目的不動産が同一の物上保証人の所有に属する場合において、片方の不動産の抵当権が実行された場合に、当該不動産の後順位抵当権者が、392条2項後段の規定に基づいて、先順位の共同抵当権者に代位して、他方の不動産に対する抵当権を行使することができるかが問題となった。

判旨：「共同抵当権の目的たる甲・乙不動産が同一の物上保証人の所有に属し、甲不動産に後順位の抵当権が設定されている場合において、甲不動産の代価のみを配当するときは、後順位抵当権者は、民法392条2項後段の規定に基づき、先順位の共同抵当権者が同条1項の規定に従い乙不動産から弁済を受けることができた金額に満つるまで、先順位の共同抵当権者に代位して乙不動産に対する抵当権を行使することができると解するのが相当である。けだし、後順位抵当権者は、先順位の共同抵当権の負担を甲・乙不動産の価額に準じて配分すれば甲不動産の担保価値に余剰が生ずることを期待して、抵当権の設定を受けているのが通常であって、先順位の共同抵当権者が甲不動産の代価につき債権の全部の弁済を受けることができるため、後順位抵当権者の右の期待が害されるときは、債務者がその所有する不動産に共同抵当権を設定した場合と同様、民法392条2項後段に規定する代位により、右の期待を保護すべきものであるからである。甲不動産の所有権を失った物上保証人は、債務者に対する求償権を取得し、その範囲内で、民法500条、501条の規定に基づき、先順位の共同抵当権者が有した一切の権利を代位行使し得る立場にあるが、自己の所有する乙不動産についてみれば、右の規定による法定代位を生じる余地はなく、前記配分に従った利用を前提に後順位の抵当権を設定しているのであるから、後順位抵当権者の代位を認めても、不測の損害を受けるわけではない。」

事案：土地を賃借し、その土地上に建物を所有している者が、その建物に抵当権を設定した場合において、土地の賃貸人が賃借人との合意により賃貸借契約を解除したとき、土地の賃貸人が、当該解除による賃借権の消滅を抵当権者に対抗することができるかが問題となった。

判旨：「建物ノ抵當權設定者カ元他人ノ土地ニ付適法ニ賃借權ヲ有セシカ爲其ノ地上ニ建物ヲ建設シ之ヲ抵當ト爲シタル場合ニ於テ其ノ後賃貸人タル土地所有者ト合意シ以テ賃貸借契約ヲ解除シタリトスルモ右賃貸借ノ終了ハ抵當權者ニ對抗スルヲ得サルモノト解スヘク從テ抵當權ノ實行ニ依リ該建物ノ競落シタル者ハ建物ノ所有權ヲ取得スルト同時ニ土地ノ所有者ニ對シ賃借人トシテ其ノ儘土地ヲ占有使用シ得ル權利アルモノト解スヘキナリ蓋シ斯ノ如ク解スルニ非サレハ土地ト建物ト其所有者ヲ異ニセル場合ニ建物ヲ抵當ト爲スコトハ實際上行ハレ難キニ至ルヘク我法制上建物ノミノ抵當ヲ認メタル立法ノ趣旨ニ副ハサルコトトナルヘケレハナリ尚此ノ事實タルヤ民法第388條第398條ノ規定ノ趣旨ヨリ推スモ察スルニ難カラス。」

事案：①所有者から占有権原の設定を受けて抵当不動産を占有する者に対して抵当権に基づく妨害排除請求をすることができるかが問題となった。
 ②抵当不動産の占有者に対する抵当権に基づく妨害排除請求権の行使に当たり、抵当不動産の所有者において抵当権に対する侵害が生じないように抵当不動産を適切に維持管理することが期待できない場合において、抵当権者が、当該占有者に対し、直接自己への抵当不動産の明渡しを求めることができるかが問題となった。

判旨：①「所有者以外の第三者が抵当不動産を不法占有することにより、抵当不動産の交換価値の実現が妨げられ、抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となるような状態があるときは、抵当権者は、占有者に対し、抵当権に基づく妨害排除請求として、上記状態の排除を求めることができる（最高裁平成8年（オ）第1697号同11年11月24日大法廷判決・民集53巻8号1899頁）。そして、抵当権設定登記後に抵当不動産の所有者から占有権原の設定を受けてこれを占有する者についても、その占有権原の設定に抵当権の実行としての競売手続を妨害する目的が認められ、その占有により抵当不動産の交換価値の実現が妨げられて抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となるような状態があるときは、抵当権者は、当該占有者に対し、抵当権に基づく妨害排除請求として、上記状態の排除を求めることができるものというべきである。なぜなら、抵当不動産の所有者は、抵当不動産を使用又は収益するに当たり、抵当不動産を適切に維持管理することが予定されており、抵当権の実行としての競売手続を妨害するような占有権原を設定することは許されないからである。」
 ②「また、抵当権に基づく妨害排除請求権の行使に当たり、抵当不動産の所有者において抵当権に対する侵害が生じないように抵当不動産を適切に維持管理することが期待できない場合には、抵当権者は、占有者に対し、直接自己への抵当不動産の明渡しを求めることができるものというべきである。」

事案：根抵当権者が、後順位担保権者など配当を受けることのできる第三者がなく、競売代金に余剰が生じた場合において、極度額を越える部分について、当該競売手続においてその交付を受けることができるかが問題となった。

判旨：「根抵当権についての極度額の定めは、単に後順位担保権者など第三者に対する右優先弁済権の制約たるにとどまらず、さらに進んで、根抵当権者が根抵当権の目的物件について有する換価権能の限度としての意味を有するものであって、その結果、根抵当権者は、後順位担保権者など配当をうけることのできる第三者がなく、 競売代金に余剰が生じた場合でも、極度額を越える部分について、当該競売手続に おいてはその交付をうけることができないものと解するのが相当である。」