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用益物権 - 解答モード
通行地役権に基づく土地の明渡請求権 最三小判平成17年3月29日
概要
判例
判旨：「本件通路土地が、宅地の分譲が行われた際に分譲業者が公道から各分譲地に至る通路として開設したものであること、本件地役権が、本件通路土地の幅員全部につき、上記分譲業者と宅地の分譲を受けた者との間の合意に基づいて設定された通行地役権であることに加え、分譲完了後、本件通路土地の所有権が、同土地を利用する地域住民の自治会に移転されたという経緯や、同土地の現況が舗装された位置指定道路であり、通路以外の利用が考えられないこと等にもかんがみると、本件地役権の内容は、通行の目的の限度において、本件通路土地全体を自由に使用できるというものであると解するのが相当である。そうすると、本件車両を本件通路土地に恒常的に駐車させることによって同土地の一部を独占的に使用することは、この部分を上告人が通行することを妨げ、本件地役権を侵害するものというべきであって、上告人は、地役権に基づく妨害排除ないし妨害予防請求権に基づき、被上告人に対し、このような行為の禁止を求めることができると解すべきである。本件車両を駐車させた状態での残余の幅員が3ｍ余りあり、本件通路土地には幅員がこれより狭い部分があるとしても、そのことにより本件係争地付近における本件通路土地の通行が制約される理由はないから、この結論は左右されない。
そして、通行地役権は、承役地を通行の目的の範囲内において使用することのできる権利にすぎないから、通行地役権に基づき、通行妨害行為の禁止を超えて、承役地の目的外使用一般の禁止を求めることはできない。」
過去問・解説
（H22 司法 第8問 オ）
通行のために設定された地役権を有する者は、承役地のうち通路として開設された部分に物件を置いて通行を困難にする者に対し、通路である土地の部分の明渡しを請求することができる。
（正答）✕
（解説）
判例（最判平17.3.29）は、本肢と同種の事案において、「上告人は、地役権に基づく妨害排除ないし妨害予防請求権に基づき、被上告人に対し、このような行為の禁止を求めることができると解すべきである。」と判示した上で、「通行地役権は、承役地を通行の目的の範囲内において使用することのできる権利にすぎないから、通行地役権に基づき、通行妨害行為の禁止を超えて、承役地の目的外使用一般の禁止を求めることはできない。」と判示している。この判例の理解に基づけば、通行地役権は、承役地を占有することができる権利を含むものではなく、通行地役権に基づいて承役地の返還請求権は認められず、したがって、承役地の明渡請求をすることはできないと解される。よって、通行のために設定された地役権を有する者は、承役地のうち通路として開設された部分に物件を置いて通行を困難にする者に対し、通路である土地の部分の明渡しを請求することができない。
通行地役権と第三者対抗要件 大判大正13年3月17日
概要
判例
判旨：「時効ニ因ル地役権ノ取得ハ其ノ登記ナキモ時効完成ノ際承役地ノ所有者タリシ者及其ノ一般承継人ニ対シ之ヲ対抗シ得ルノミナラス其ノ完成後要役地ノ所有権カ他ニ移転シタルトキハ地役権ハ民法第281条ニ依リ所有権ノ従トシテ共ニ移転スヘキモノナルカ故ニ前記承役地ノ所有者タリシ者及其ノ一般承継人ニ対シ右要役地ノ所有権ノ移転ヲ対抗シ得ル場合ニハ地役権ノ移転モ亦登記ナクシテ之ヲ対抗シ得ルモノト謂ハサルヘカラス。」
過去問・解説
（H28 司法 第10問 エ）
甲土地を所有するAと、乙土地を所有するBとの間で、甲土地を要役地、乙土地を承役地とする通行地役権設定の合意がされたが、通行地役権の設定登記がない場合、その後、Aから甲土地を譲り受けたCは、甲土地の所有権移転の登記を経由しても、Bに対し、通行地役権を主張することができない。
（R2 予備 第3問 ウ）
Aは、所有する甲土地のために、Bが所有する乙土地上に地役権の設定を受け、その旨の登記がされた。この場合において、Aが甲土地をCに売却してAからCへの所有権移転登記がされたときは、Cは、甲土地のための地役権をBに対抗することができる。
通行地役権の時効取得 最三小判昭和30年12月26日
概要
判例
判旨：「民法283条による通行地役権の時効取得については、いわゆる「継続」の要件として、承役地たるべき他人所有の土地の上に通路の開設を要し、その開設は要役地所有者によつてなされることを要するものと解すべくこれと同趣旨に出でた原審の判断は相当である。」
過去問・解説
（H24 司法 第13問 4）
要役地の所有者が、他人所有の土地を承役地とする通行地役権を時効により取得するためには、自ら通路を開設して継続的に通行の用に供することが必要である。
（H28 司法 第10問 ウ）
甲土地を所有するAは、甲土地の賃借人であるBがC所有の乙土地の上に通路を開設した場合であっても、Aがその通路の利用を20年間続けていたときには、甲土地を要役地、乙土地を承役地とする通行地役権の時効取得を主張することができる。
（R3 予備 第4問 ウ）
Aは、自己の所有する甲土地を利用するため、B所有の乙土地の一部に通路を開設し、その通路を通行していた。Aは、Bから通行地役権の設定を受けずに通路を開設して通行していたが、Bはそのことを知りつつ黙認していた。この場合、Aは、Bに対して通行の対価を支払っていなければ、通行地役権を時効取得することができない。
（正答）✕
（解説）
判例（最判昭30.12.26）は、「民法283条による通行地役権の時効取得については、いわゆる「継続」の要件として、承役地たるべき他人所有の土地の上に通路の開設を要し、その開設は要役地所有者によってなされることを要する…。」と判示している。また、通行地役権の時効取得において、通行の対価を支払っていることは要件とされていない。
本肢においては、Aは、自己の所有する甲土地を利用するため、Bから通行地役権の設定を受けずに、自らB所有の乙土地の一部に通路を開設し、その通路を通行していた。したがって、Aは、Bに対して通行の対価を支払っていなくても、通行地役権を時効取得することはできるといえる。
（R6 司法 第12問 オ）
通行地役権は、承役地となる土地の所有者によってその土地の上に通路が開設されたときでなければ、時効によって取得することができない。
入会権と登記 大判大正10年11月28日
概要
判例
判旨：「民法第177条ニハ不動産ニ関スル物件ノ得喪及ヒ変更ハ登記法ノ定ムル所ニ従ヒ其登記ヲ為スニ非サレハ之ヲ以テ第三者ニ対抗スルコトヲ得ストノ規定アリテ物権ノ存在ヲ対抗セシムルニ登記ヲ必要トスルヤ否ヤハ全然登記法ノ規定ニ依リテ之ヲ定ムルヘキ旨趣ヲ明ニセリ而シテ不動産登記法ニハ入会権ニ付キテハ共有ノ性質ヲ有スルト地役ノ性質ヲ有スルトヲ問ハス総テ登記ヲ以テ其対抗条件ト為シタル規定存セサルヲ以テ入会権ハ之ヲ登記スルコトヲ要セスシテ第三者ニ対抗セシムルコトヲ得ルモノト解スルヲ相当トス。」
入会団体の構成員の妨害排除請求 最一小判昭和57年7月1日
概要
②入会部落の構成員は、自己の有する使用収益権を根拠として、入会地について経由された地上権設定仮登記の抹消登記手続を請求することができない。
判例
②入会部落の構成員が有する使用収益権に基づいて、構成員各自が、入会地について経由された地上権設定仮登記の抹消登記手続を請求することができるかが問題となった。
判旨：①「入会部落の構成員が入会権の対象である山林原野において入会権の内容である使用収益を行う権能は、入会部落の構成員たる資格に基づいて個別的に認められる権能であつて、入会権そのものについての管理処分の権能とは異なり、部落内で定められた規律に従わなければならないという拘束を受けるものであるとはいえ、本来、各自が単独で行使することができるものであるから、右使用収益権を争い又はその行使を妨害する者がある場合には、その者が入会部落の構成員であるかどうかを問わず、各自が単独で、その者を相手方として自己の使用収益権の確認又は妨害の排除を請求することができるものと解するのが相当である。」
②「当事者参加人らの請求中本件山林について経由された地上権設定仮登記の抹消登記手続請求の当否について検討するに、当事者参加人らが有する使用収益権を根拠にしては右抹消登記手続を請求することはできないものと解するのが相当である。けだし、原審が適法に確定したところによれば、当事者参加人らが入会部落の構成員として入会権の内容である使用収益を行う権能は、本件山林に立ち入つて採枝、採草等の収益行為を行うことのできる権能にとどまることが明らかであるところ、かかる権能の行使自体は、特段の事情のない限り、単に本件山林につき地上権設定に関する登記が存在することのみによつては格別の妨害を受けることはないと考えられるからである。もつとも、かかる地上権設定に関する登記の存在は、入会権自体に対しては侵害的性質をもつといえるから、入会権自体に基づいて右登記の抹消請求をすることは可能であるが、かかる妨害排除請求権の訴訟上の主張、行使は、入会権そのものの管理処分に関する事項であつて、入会部落の個々の構成員は、右の管理処分については入会部落の一員として参与しうる資格を有するだけで、共有におけるような持分権又はこれに類する権限を有するものではないから、構成員各自においてかかる入会権自体に対する妨害排除としての抹消登記を請求することはできないのである。」
過去問・解説
（H24 司法 第13問 1）
入会団体の構成員は、入会権の目的となっている山林原野の使用収益を妨げる者がいる場合には、別段の慣習がない限り、単独で、その者に対し、妨害排除を請求することができる。
（H29 共通 第10問 オ）
入会団体の構成員が採枝・採草の収益を行う権能を有する入会地がある場合において、その入会地にA名義の不実の地上権設定登記があるときは、その入会団体の構成員であるBは、Aに対し、入会地におけるBの使用収益権に基づき、当該地上権設定登記の抹消登記手続を求めることができる。
（R5 共通 第12問 オ）
入会権の行使を妨害する者に対する妨害排除請求権の行使は、別段の慣習がない限り、入会団体の構成員の全員でしなければならない。
