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民法 承役地の譲受人と177条の「第三者」 最二小判平成10年2月13日 - 解答モード
概要
判例
判旨：「通行地役権（通行を目的とする地役権）の承役地が譲渡された場合において、譲渡の時に、右承役地が要役地の所有者によって継続的に通路として使用されていることがその位置、形状、構造等の物理的状況から客観的に明らかであり、かつ、譲受人がそのことを認識していたか又は認識することが可能であったときは、譲受人は、通行地役権が設定されていることを知らなかったとしても、特段の事情がない限り、地役権設定登記の欠映を主張するについて正当な利益を有する第三者に当たらないと解するのが相当である。その理由は、次のとおりである。
（1）登記の欠缺を主張するについて正当な利益を有しない者は、民法177条にいう第三者（登記をしなければ物権の得喪又は変更を対抗することのできない第三者）に当たるものではなく、当該第三者に、不動産登記法4条又は5条に規定する事由のある場合のほか、登記の欠缺を主張することが信義に反すると認められる事由がある場合には、当該第三者は、登記の欠缺を主張するについて正当な利益を有する第三者に当たらない。
（2）通行地役権の承役地が譲渡された時に、右承役地が要役地の所有者によって継続的に通路として使用されていることがその位置、形状、構造等の物理的状況から客観的に明らかであり、かつ、譲受人がそのことを認識していたか又は認識することが可能であったときは、譲受人は、要役地の所有者が承役地について通行地役権その他の何らかの通行権を有していることを容易に推認することができ、また、要役地の所有者に照会するなどして通行権の有無、内容を容易に調査することができる。したがって、右の譲受人は、通行地役権が設定されていることを知らないで承役地を譲り受けた場合であっても、何らかの通行権の負担のあるものとしてこれを譲り受けたものというべきであって、右の譲受人が地役権者に対して地役権設定登記の欠缺を主張することは、通常は信義に反するものというべきである。ただし、例えば、承役地の譲受人が通路としての使用は無権原でされているものと認識しており、かつ、そのように認識するについては地役権者の言動がその原因の一半を成しているといった特段の事情がある場合には、地役権設定登記の欠缺を主張することが信義に反するものということはできない。
（3）したがって、右の譲受人は、特段の事情がない限り、地役権設定登記の欠缺を主張するについて正当な利益を有する第三者に当たらないものというべきである。なお、このように解するのは、右の譲受人がいわゆる背信的悪意者であることを理由とするものではないから、右の譲受人が承役地を譲り受けた時に地役権の設定されていることを知っていたことを要するものではない。」
過去問・解説
（H24 司法 第13問 5）
通行地役権の承役地がAに譲渡された場合において、譲渡の時に要役地の所有者Bによって承役地が継続的に通路として使用されていることがその位置、形状、構造等の物理的状況からして客観的に明らかであったとしても、Aが通行地役権の存在を認識していなかったときは、Aは、通行地役権につき、地役権設定登記の不存在を主張する正当な利益を有する第三者に当たる。
（正答）✕
（解説）
判例（最判平10.2.13）は、本肢と同種の事案において、「通行地役権（通行を目的とする地役権）の承役地が譲渡された場合において、譲渡の時に、右承役地が要役地の所有者によって継続的に通路として使用されていることがその位置、形状、構造等の物理的状況から客観的に明らかであり、かつ、譲受人がそのことを認識していたか又は認識することが可能であったときは、譲受人は、通行地役権が設定されていることを知らなかったとしても、特段の事情がない限り、地役権設定登記の欠缺主張するについて正当な利益を有する第三者に当たらないと解するのが相当である。」と判示している。本肢においても、通行地役権の承役地がAに譲渡された場合において、譲渡の時に要役地の所有者Bによって承役地が継続的に通路として使用されていることがその位置、形状、構造等の物理的状況からして客観的に明らかであったのであるから、Aがそのことを認識していたか又は認識することが可能であったときは、Aが通行地役権の存在を認識していなかったとしても、Aは、通行地役権につき、地役権設定登記の不存在を主張する正当な利益を有する第三者に当たらない。
（R3 予備 第4問 ア）
Aは、自己の所有する甲土地を利用するため、B所有の乙土地の一部に通路を開設し、その通路を通行していた。Aは、Bから通行地役権の設定を受けていたが、未登記であった。Aによる通路の利用を認識していたものの通行地役権の存在は知らなかったCがBから乙土地を譲り受けた場合、Aは、Cに通行地役権を対抗することができる。
（正答）〇
（解説）
判例（最判平10.2.13）は、本肢と同種の事案において、「通行地役権（通行を目的とする地役権）の承役地が譲渡された場合において、譲渡の時に、右承役地が要役地の所有者によって継続的に通路として使用されていることがその位置、形状、構造等の物理的状況から客観的に明らかであり、かつ、譲受人がそのことを認識していたか又は認識することが可能であったときは、譲受人は、通行地役権が設定されていることを知らなかったとしても、特段の事情がない限り、地役権設定登記の欠缺主張するについて正当な利益を有する第三者に当たらないと解するのが相当である。」と判示している。本肢においても、Aは、自己の所有する甲土地を利用するため、B所有の乙土地の一部に通路を開設し、その通路を通行していたのであるから、CがBから乙土地を譲り受けた時点において、乙土地が甲土地の所有者であるAによって継続的に通路として使用されていることが客観的に明らかであったといえる。そして、Cは、Aによる通路の利用を認識していたのであるから、通行地役権の存在を知らなかったとしても、特段の事情のない本肢においては、Aの地役権設定登記の欠缺を主張するについて正当な利益を有する第三者には当たらない。したがって、Aは、通行地役権の設定について未登記であったとしても、Cに通行地役権を対抗することができる。
