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民法 家庭裁判所が選任した不在者財産管理人の上訴権限が問題となった事案 最二小判昭和47年9月1日
概要
不在者財産管理人は、28条所定の家庭裁判所の許可を得ることなしに、不在者を被告とする訴訟において、控訴・上告を提起する権限を有する。
判例
事案：家庭裁判所が選任した不在者財産管理人があり、同管理人が不在者を被告とする訴訟において控訴・上告をする場合に、28条の許可を得る必要があるかが問題となった。
判旨：「家庭裁判所の選任した不在者財産管理人が民法103条所定の権限内の行為をするには、その行為が訴または上訴の提起という訴訟行為であっても、同法28条所定の家庭裁判所の許可を要しないものと解すべきところ、被上告人の提起した本訴建物収去土地明渡等の請求を認容する第1審判決に対し控訴を提起し、その控訴を不適法として却下した第2審判決に対し上告を提起することおよび右訴訟行為をさせるため訴訟代理人を選任することは、いずれも上告人の財産の現状を維持する行為として同法103条1号にいう保存行為に該当するものであるから、本件不在者財産管理人および同人の選任した訴訟代理人は、同法28条所定の家庭裁判所の許可を得ることなしに、本件第1、2審判決に対する上訴を提起する権限を有するものというべきである。」
判旨：「家庭裁判所の選任した不在者財産管理人が民法103条所定の権限内の行為をするには、その行為が訴または上訴の提起という訴訟行為であっても、同法28条所定の家庭裁判所の許可を要しないものと解すべきところ、被上告人の提起した本訴建物収去土地明渡等の請求を認容する第1審判決に対し控訴を提起し、その控訴を不適法として却下した第2審判決に対し上告を提起することおよび右訴訟行為をさせるため訴訟代理人を選任することは、いずれも上告人の財産の現状を維持する行為として同法103条1号にいう保存行為に該当するものであるから、本件不在者財産管理人および同人の選任した訴訟代理人は、同法28条所定の家庭裁判所の許可を得ることなしに、本件第1、2審判決に対する上訴を提起する権限を有するものというべきである。」
過去問・解説
（H26 司法 第3問 ウ）
家庭裁判所が選任した不在者の財産の管理人は、不在者を被告とする土地明渡請求訴訟の第1審において不在者が敗訴した場合、家庭裁判所の許可を得ないで控訴をすることができる。
家庭裁判所が選任した不在者の財産の管理人は、不在者を被告とする土地明渡請求訴訟の第1審において不在者が敗訴した場合、家庭裁判所の許可を得ないで控訴をすることができる。
（正答）〇
（解説）
判例（最判昭47.9.1）は、「家庭裁判所の選任した不在者財産管理人が民法103条所定の権限内の行為をするには、その行為が訴または上訴の提起という訴訟行為であっても、同法28条所定の家庭裁判所の許可を要しない」と判示し、さらに「本訴建物収去土地明渡等の請求を認容する第1審判決に対し控訴を提起…することは、いずれも上告人の財産の現状を維持する行為として同法103条1号にいう保存行為に該当するものであるから、本件不在者財産管理人および同人の選任した訴訟代理人は、同法28条所定の家庭裁判所の許可を得ることなしに、本件第1…審判決に対する上訴を提起する権限を有するものというべきである。」と判示している。したがって、家庭裁判所が選任した不在者の財産の管理人は、不在者を被告とする土地明渡請求訴訟の第1審において不在者が敗訴した場合、28条の家庭裁判所の許可を得ないで控訴をすることができる。
判例（最判昭47.9.1）は、「家庭裁判所の選任した不在者財産管理人が民法103条所定の権限内の行為をするには、その行為が訴または上訴の提起という訴訟行為であっても、同法28条所定の家庭裁判所の許可を要しない」と判示し、さらに「本訴建物収去土地明渡等の請求を認容する第1審判決に対し控訴を提起…することは、いずれも上告人の財産の現状を維持する行為として同法103条1号にいう保存行為に該当するものであるから、本件不在者財産管理人および同人の選任した訴訟代理人は、同法28条所定の家庭裁判所の許可を得ることなしに、本件第1…審判決に対する上訴を提起する権限を有するものというべきである。」と判示している。したがって、家庭裁判所が選任した不在者の財産の管理人は、不在者を被告とする土地明渡請求訴訟の第1審において不在者が敗訴した場合、28条の家庭裁判所の許可を得ないで控訴をすることができる。
