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民法 抹消登記手続と信義則違反 最二小判昭和42年4月7日
概要
不動産について、共同相続による自己の持分しか取得しなかったにもかかわらず、単独相続をしたとして、その旨の所有権移転登記を経由した上、当該不動産について抵当権設定契約を締結し、その旨の登記を経由したときは、抵当権設定者は抵当権者に対し、自己が取得した持分を超える持分についての抵当権が無効であると主張して、その抹消（更正）登記手続を請求することは、信義則に照らし許されない。
判例
事案：相続不動産につき、自己の持分を超え、単独相続をしたとして、その旨の登記を経由し、同不動産について抵当権を設定した場合において、抵当権設定者が、自己の持分を超える持分についての抵当権が無効であることを主張できるかが問題となった。
判旨：「原判決の確定したところによれば、上告人は、本件田について、共同相続によつて持分しか取得しなかつたにもかかわらず、自己が単独相続したとして、その旨の所有権移転登記を経由し、これを前提として、被上告人との間において右抵当権設定契約を締結し、その旨の登記を経由したというのであるから、上告人が、被上告人に対し、その分割前に取得していた本件田の持分をこえる持分についての右抵当権が無効であると主張して、その抹消（更正）登記手続を請求することは、信義則に照して許されないというべきである。」
判旨：「原判決の確定したところによれば、上告人は、本件田について、共同相続によつて持分しか取得しなかつたにもかかわらず、自己が単独相続したとして、その旨の所有権移転登記を経由し、これを前提として、被上告人との間において右抵当権設定契約を締結し、その旨の登記を経由したというのであるから、上告人が、被上告人に対し、その分割前に取得していた本件田の持分をこえる持分についての右抵当権が無効であると主張して、その抹消（更正）登記手続を請求することは、信義則に照して許されないというべきである。」
過去問・解説
（H25 司法 第1問 4）
次の記述は、公序良俗に違反することを根拠とするか。
不動産の共同相続人の1人が、単独相続の登記をして、これに抵当権を設定し、その設定登記をしながら、自己の持分を超える部分の抵当権の無効を主張して、その抹消登記手続を請求することはできない。
次の記述は、公序良俗に違反することを根拠とするか。
不動産の共同相続人の1人が、単独相続の登記をして、これに抵当権を設定し、その設定登記をしながら、自己の持分を超える部分の抵当権の無効を主張して、その抹消登記手続を請求することはできない。
（正答）公序良俗に違反することを根拠としない。
（解説）
判例（最判昭42.4.7）は、不動産について、共同相続による自己の持分しか取得しなかったにもかかわらず、単独相続をしたとして、その旨の所有権移転登記を経由したうえ、当該不動産について抵当権を設定した場合には、抵当権設定者は、抵当権者に対して、自己の持分を超える持分についての抵当権が無効であると主張して、その抹消登記手続を請求することは、信義則に照らして許されない旨判示している。したがって、同判例に基づけば、本肢の記述は信義則（1条）を根拠とするものといえ、公序良俗（90条）に違反することを根拠としない。
判例（最判昭42.4.7）は、不動産について、共同相続による自己の持分しか取得しなかったにもかかわらず、単独相続をしたとして、その旨の所有権移転登記を経由したうえ、当該不動産について抵当権を設定した場合には、抵当権設定者は、抵当権者に対して、自己の持分を超える持分についての抵当権が無効であると主張して、その抹消登記手続を請求することは、信義則に照らして許されない旨判示している。したがって、同判例に基づけば、本肢の記述は信義則（1条）を根拠とするものといえ、公序良俗（90条）に違反することを根拠としない。
