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民法 共同抵当権の目的不動産が同一の物上保証人の所有に属する場合の後順位抵当権者の民法392条2項後段による代位の可否 最二小判平成4年11月6日
概要
共同抵当権の目的たる甲・乙不動産が同一の物上保証人の所有に属し、甲不動産に後順位の抵当権が設定されている場合において、甲不動産の代価のみを配当するときは、後順位抵当権者は、392条2項後段の規定に基づき、先順位の共同抵当権者が同条1項の規定に従い乙不動産から弁済を受けることができた金額に満つるまで、先順位の共同抵当権者に代位して乙不動産に対する抵当権を行使することができる。
判例
事案：共同抵当権の目的不動産が同一の物上保証人の所有に属する場合において、片方の不動産の抵当権が実行された場合に、当該不動産の後順位抵当権者が、392条2項後段の規定に基づいて、先順位の共同抵当権者に代位して、他方の不動産に対する抵当権を行使することができるかが問題となった。
判旨：「共同抵当権の目的たる甲・乙不動産が同一の物上保証人の所有に属し、甲不動産に後順位の抵当権が設定されている場合において、甲不動産の代価のみを配当するときは、後順位抵当権者は、民法392条2項後段の規定に基づき、先順位の共同抵当権者が同条1項の規定に従い乙不動産から弁済を受けることができた金額に満つるまで、先順位の共同抵当権者に代位して乙不動産に対する抵当権を行使することができると解するのが相当である。けだし、後順位抵当権者は、先順位の共同抵当権の負担を甲・乙不動産の価額に準じて配分すれば甲不動産の担保価値に余剰が生ずることを期待して、抵当権の設定を受けているのが通常であって、先順位の共同抵当権者が甲不動産の代価につき債権の全部の弁済を受けることができるため、後順位抵当権者の右の期待が害されるときは、債務者がその所有する不動産に共同抵当権を設定した場合と同様、民法392条2項後段に規定する代位により、右の期待を保護すべきものであるからである。甲不動産の所有権を失った物上保証人は、債務者に対する求償権を取得し、その範囲内で、民法500条、501条の規定に基づき、先順位の共同抵当権者が有した一切の権利を代位行使し得る立場にあるが、自己の所有する乙不動産についてみれば、右の規定による法定代位を生じる余地はなく、前記配分に従った利用を前提に後順位の抵当権を設定しているのであるから、後順位抵当権者の代位を認めても、不測の損害を受けるわけではない。」
判旨：「共同抵当権の目的たる甲・乙不動産が同一の物上保証人の所有に属し、甲不動産に後順位の抵当権が設定されている場合において、甲不動産の代価のみを配当するときは、後順位抵当権者は、民法392条2項後段の規定に基づき、先順位の共同抵当権者が同条1項の規定に従い乙不動産から弁済を受けることができた金額に満つるまで、先順位の共同抵当権者に代位して乙不動産に対する抵当権を行使することができると解するのが相当である。けだし、後順位抵当権者は、先順位の共同抵当権の負担を甲・乙不動産の価額に準じて配分すれば甲不動産の担保価値に余剰が生ずることを期待して、抵当権の設定を受けているのが通常であって、先順位の共同抵当権者が甲不動産の代価につき債権の全部の弁済を受けることができるため、後順位抵当権者の右の期待が害されるときは、債務者がその所有する不動産に共同抵当権を設定した場合と同様、民法392条2項後段に規定する代位により、右の期待を保護すべきものであるからである。甲不動産の所有権を失った物上保証人は、債務者に対する求償権を取得し、その範囲内で、民法500条、501条の規定に基づき、先順位の共同抵当権者が有した一切の権利を代位行使し得る立場にあるが、自己の所有する乙不動産についてみれば、右の規定による法定代位を生じる余地はなく、前記配分に従った利用を前提に後順位の抵当権を設定しているのであるから、後順位抵当権者の代位を認めても、不測の損害を受けるわけではない。」
過去問・解説
（H25 司法 第21問 イ）
同一の物上保証人が所有する甲土地及び乙土地に第1順位の共同抵当権が設定されている場合において、甲土地の代価のみが先に配当されたときは、甲土地について第2順位の抵当権を有していた者は、当該配当によりその被担保債権の全額について弁済を受けた場合を除き、共同抵当に関する民法の規定に定める限度で、乙土地に設定された第1順位の抵当権を行使することができる。
同一の物上保証人が所有する甲土地及び乙土地に第1順位の共同抵当権が設定されている場合において、甲土地の代価のみが先に配当されたときは、甲土地について第2順位の抵当権を有していた者は、当該配当によりその被担保債権の全額について弁済を受けた場合を除き、共同抵当に関する民法の規定に定める限度で、乙土地に設定された第1順位の抵当権を行使することができる。
（正答）〇
（解説）
判例（最判平4.11.6）は、本肢と同種の事案において、「共同抵当権の目的たる甲・乙不動産が同一の物上保証人の所有に属し、甲不動産に後順位の抵当権が設定されている場合において、甲不動産の代価のみを配当するときは、後順位抵当権者は、民法392条2項後段の規定に基づき、先順位の共同抵当権者が同条1項の規定に従い乙不動産から弁済を受けることができた金額に満つるまで、先順位の共同抵当権者に代位して乙不動産に対する抵当権を行使することができると解するのが相当である。」と判示している。したがって、甲土地について第2順位の抵当権を有していた者は、当該配当によりその被担保債権の全額について弁済を受けた場合を除き、共同抵当に関する民法の規定（392条2項後段）に定める限度で、乙土地に設定された第1順位の抵当権を行使することができる。
判例（最判平4.11.6）は、本肢と同種の事案において、「共同抵当権の目的たる甲・乙不動産が同一の物上保証人の所有に属し、甲不動産に後順位の抵当権が設定されている場合において、甲不動産の代価のみを配当するときは、後順位抵当権者は、民法392条2項後段の規定に基づき、先順位の共同抵当権者が同条1項の規定に従い乙不動産から弁済を受けることができた金額に満つるまで、先順位の共同抵当権者に代位して乙不動産に対する抵当権を行使することができると解するのが相当である。」と判示している。したがって、甲土地について第2順位の抵当権を有していた者は、当該配当によりその被担保債権の全額について弁済を受けた場合を除き、共同抵当に関する民法の規定（392条2項後段）に定める限度で、乙土地に設定された第1順位の抵当権を行使することができる。
（R5 司法 第14問 オ）
Aは、Bに対して有するα債権の担保として、甲土地及び乙土地について第1順位の抵当権を共同抵当として有している。甲土地及び乙土地がCの所有であって、甲土地には第2順位の抵当権者Dがいる場合において、Aが甲土地のみについて抵当権を実行し、その代価からα債権の全部の弁済を受けたときは、Dは、乙土地についてAに代位してその抵当権を行使することができない。
Aは、Bに対して有するα債権の担保として、甲土地及び乙土地について第1順位の抵当権を共同抵当として有している。甲土地及び乙土地がCの所有であって、甲土地には第2順位の抵当権者Dがいる場合において、Aが甲土地のみについて抵当権を実行し、その代価からα債権の全部の弁済を受けたときは、Dは、乙土地についてAに代位してその抵当権を行使することができない。
（正答）✕
（解説）
判例（最判平4.11.6）は、本肢と同種の事案において、「共同抵当権の目的たる甲・乙不動産が同一の物上保証人の所有に属し、甲不動産に後順位の抵当権が設定されている場合において、甲不動産の代価のみを配当するときは、後順位抵当権者は、民法392条2項後段の規定に基づき、先順位の共同抵当権者が同条1項の規定に従い乙不動産から弁済を受けることができた金額に満つるまで、先順位の共同抵当権者に代位して乙不動産に対する抵当権を行使することができると解するのが相当である。」と判示している。本肢においても、甲土地及び乙土地が物上保証人Cの所有であって、甲土地には第2順位の抵当権者Dがいる場合において、Aが甲土地のみについて抵当権を実行しているから、Aがその代価からα債権の全部の弁済を受けたときは、Dは、392条2項後段の規定に従い、乙土地についてAに代位してその抵当権を行使することができる。
判例（最判平4.11.6）は、本肢と同種の事案において、「共同抵当権の目的たる甲・乙不動産が同一の物上保証人の所有に属し、甲不動産に後順位の抵当権が設定されている場合において、甲不動産の代価のみを配当するときは、後順位抵当権者は、民法392条2項後段の規定に基づき、先順位の共同抵当権者が同条1項の規定に従い乙不動産から弁済を受けることができた金額に満つるまで、先順位の共同抵当権者に代位して乙不動産に対する抵当権を行使することができると解するのが相当である。」と判示している。本肢においても、甲土地及び乙土地が物上保証人Cの所有であって、甲土地には第2順位の抵当権者Dがいる場合において、Aが甲土地のみについて抵当権を実行しているから、Aがその代価からα債権の全部の弁済を受けたときは、Dは、392条2項後段の規定に従い、乙土地についてAに代位してその抵当権を行使することができる。
