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正当行為 - 解答モード
加持祈祷行為としてなされた暴行と憲法20条1項 最大判昭和38年5月15日
概要
判例
判旨：「憲法20条1項は信教の自由を何人に対してもこれを保障することを、同2項は何人も宗教上の行為、祝典、儀式または行事に参加することを強制されないことを規定しており、信教の自由が基本的人権のとして極めて重要なものであることはいうまでもない。しかし、およそ基本的人権は、国民はこれを濫用してはならないのであって、常に公共の福祉のためにこれを利用する責任を負うべきことは憲法12条の定めるところであり、また同13条は、基本的人権は、公共の福祉に反しない限り立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする旨を定めており、これら憲法の規定は、決して所論のような教訓的規定というべきものではなく、従って、信教の自由の保障も絶対無制限のものではない。
これを本件についてみるに、被告人の本件行為は、Vの精神異常平成癒を祈願するため、線香護摩による加持祈祷の行としてなされたものであるが、被告人の右加持祈祷行為の動機、手段、方法よびそれによって右Vの生命を奪うに至った暴行の程度等は、医療上一般に承認された精神異常者に対する治療行為とは到底認め得ないというのである。しからば、被告人の本件行為は、所論のように一種の宗教行為としてなされたものであったとしても、それが前記各判決の認定したような他人の生命、身体等に危害を及ぼす違法な有形力の行使に当たるものであり、これによりVを死に致したものである以上、被告人の右行為が著しく反社会的なものであることは否定し得ないところであって、憲法20条1項の信教の自由の保障の限界を逸脱したものというほかはなく、これを刑法205条に該当するものとして処罰したことは、何ら憲法の右条項に反するものではない。」
過去問・解説
（H30 司法 第5問 イ）
宗教家が、異常な言動を示すようになっていた娘を連れてきた信者の求めに応じ、その娘の不調の原因を取り去る目的で、宗教上の行為として、同人の身体を手で押さえ付け、流れ落ちる滝の水を同人の顔面に打ち当てた結果、同人を窒息死させた場合、宗教活動の一環として行ったものであるから、正当な業務行為として違法性が阻却され、傷害致死罪は成立し得ない。
（正答）✕
（解説）
判例（最大判昭38.5.15）は、宗教行為と正当業務行為の関係について、「被告人の本件行為は、Vの精神異常平癒を祈願するため、線香護摩による加持祈祷の行としてなされたものであるが、被告人の右加持祈祷行為の動機、手段、方法よびそれによって右被害者の生命を奪うに至った暴行の程度等は、医療上一般に承認された精神異常者に対する治療行為とは到底認め得ないというのである。…被告人の右行為が著しく反社会的なものであることは否定し得ない…。」として、医療上一般に認められた医療行為とは到底認められるものとはいえないことから、正当業務行為として違法性を阻却しなかった。
身体を押さえつけ滝の水を顔面に打ち付けるという行為は、医療上一般に認められた医療行為とは到底認められるものではなく、社会生活上相当なものとはいえない。
したがって、正当な業務行為として違法性が阻却されず、傷害致死罪が成立しうる。
（R4 共通 第16問 オ）
宗教上の加持祈祷の行として他人の生命、身体に危害を及ぼす有形力を行使し、その結果、その他人を死亡させた場合、正当な業務による行為に当たるから、傷害致死罪が成立することはない。
（正答）✕
（解説）
判例（最大判昭38.5.15）は、宗教行為と正当業務行為の関係について、「被告人の本件行為は、Vの精神異常平癒を祈願するため、線香護摩による加持祈祷の行としてなされたものであるが、被告人の右加持祈祷行為の動機、手段、方法よびそれによって右被害者の生命を奪うに至った暴行の程度等は、医療上一般に承認された精神異常者に対する治療行為とは到底認め得ないというのである。…被告人の右行為が著しく反社会的なものであることは否定し得ない…。」として、医療上一般に認められた医療行為とは到底認められるものとはいえないことから、正当業務行為として違法性を阻却しなかった。
宗教行為として他人の声明、身体に危害を及ぼす有形力を行使した場合、医療上一般に認められた医療行為とは到底認められるものではなく、社会生活上相当なものとはいえない。
したがって、正当な業務行為として違法性が阻却されず、傷害致死罪が成立しうる。
全農林警職法事件 最大判昭和48年4月25日
概要
判例
判旨：「被告人らは、いずれも管理者たるH駅長の禁止を無視して、それぞれ信号所に立ち入ったものであるから、いずれも人の看守する建造物に看守者の意思に反して侵入したものといわなければならない。
ところで、勤労者の組織的集団行動としての争議行為に際して行なわれた犯罪構成要件該当行為について刑法上の違法性阻却事由の有無を判断するにあたっては、その行為が争議行為に際して行なわれたものであるという事実をも含めて、当該行為の具体的状況その他諸般の事情を考慮に入れ、それが法秩序全体の見地から許容されるべきものであるか否かを判定しなければならないのである。」
過去問・解説
（R4 共通 第16問 イ）
勤労者の争議行為に際し、人の看守する建造物に看守者の意思に反して侵入した場合、法令による行為に当たるから、建造物侵入罪が成立することはない。
現行犯逮捕のために追跡を継続した行為と35条 最一小判昭和50年4月3日
概要
判例
判旨：「現行犯逮捕をしようとする場合において、現行犯人から抵抗を受けたときは、逮捕をしようとする者は、警察官であると私人であるとをとわず、その際の状況からみて社会通念上逮捕のために必要かつ相当であると認められる限度内の実力を行使することが許され、たとえその実力の行使が刑罰法令に触れることがあるとしても、刑法35条により罰せられないものと解すべきである。これを本件についてみるに、前記の経過によると、被告人は、Aらを現行犯逮捕しようとし、同人らから抵抗を受けたため、これを排除しようとして前記の行為に及んだことが明らかであり、かつ、右の行為は、社会通念上逮捕をするために必要かつ相当な限度内にとどまるものと認められるから、被告人の行為は、刑法35条により罰せられないものというべきである。」
過去問・解説
（H30 司法 第5問 ウ）
現行犯人を逮捕しようとする私人が、犯人から抵抗を受け、逮捕のために社会通念上必要かつ相当な範囲で実力を行使し同人に傷害を負わせた場合、法令による行為として違法性が阻却され、傷害罪は成立し得ない。
（R4 共通 第16問 ア）
私人が現行犯人を逮捕しようとする場合、犯人から抵抗を受けたときは、その際の状況からみて社会通念上逮捕のために必要かつ相当と認められる限度内の実力を行使したことで犯人に傷害を負わせたとしても、法令による行為に当たるから、傷害罪が成立することはない。
（正答）〇
（解説）
判例（最判昭50.4.3）は、「現行犯逮捕をしようとする場合において、現行犯人から抵抗を受けたときは、逮捕をしようとする者は、警察官であると私人であるとをとわず、その際の状況からみて社会通念上逮捕のために必要かつ相当であると認められる限度内の実力を行使することが許され、たとえその実力の行使が刑罰法令に触れることがあるとしても、刑法35条により罰せられないものと解すべき…。」としている。
したがって、社会通念上逮捕のために必要かつ相当と認められる限度内の実力を行使したことで犯人に傷害を負わせた場合、刑法35条によって違法性が阻却され、傷害罪は成立しない。
東北大学事件上告審判決 最一小判昭和50年12月25日
概要
判例
判旨：「被告人らの行為は、法秩序全体の見地からこれをみるときは、その動機目的、その他諸般の事情を考慮に入れても、なお、到底許容されるものとはいい難く、刑法上違法性を欠くものではないというべきである。」
名誉毀損行為と違法性阻却 最一小決昭和51年3月23日
概要
②被告人以外の特定人が真犯人であることを広く社会に報道して、世論を喚起し、被告人を無罪とするための証拠の収集につき協力を求め、かつ、最高裁判所の職権発動による原判決の破棄ないしは再審請求の途をひらくため、右の特定人が真犯人である旨の事実摘示をした名誉毀損行為は、弁護人の相当な弁護活動として刑法上の違法性を阻却されるものではない。
判例
判旨：「名誉毀損罪などの構成要件にあたる行為をした場合であっても、それが自己が弁護人となつた刑事被告人の利益を擁護するためにした正当な弁護活動であると認められるときは、刑法35条の適用を受け、罰せられないことは、いうまでもない。しかしながら、刑法35条の適用を受けるためには、その行為が弁護活動のために行われたものであるだけでは足りず、行為の具体的状況その他諸般の事情を考慮して、それが法秩序全体の見地から許容されるべきものと認められなければならないのであり、かつ、右の判断をするにあたっては、それが法令上の根拠をもつ職務活動であるかどうか、弁護目的の達成との間にどのような関連性をもつか、弁護を受ける刑事被告人自身がこれを行った場合に刑法上の違法性阻却を認めるべきかどうかという諸点を考慮に入れるのが相当である。
…弁護人が弁護活動のために名誉毀損罪にあたる事実を公表することを許容している法令上の具体的な定めが存在しないことは、いうまでもない。
…被告人らは、Xら三名が真犯人であることを広く社会に報道して、世論を喚起し、Aら両名を無罪とするための証拠の収集につき協力を求め、かつ、最高裁判所の職権発動による原判決破棄ないしは再審請求の途をひらくため本件行為に出たものであって、Aらの無罪を得るために当該被告事件の訴訟手続内において行ったものではないから、訴訟活動の一環としてその正当性を基礎づける余地もない。すなわち、その行為は、訴訟外の救援活動に属するものであり、弁護目的との関連性も著しく間接的であり、正当な弁護活動の範囲を起えるものというほかはないのである。
…被告人らの摘示した事実は、真実であるとは認められず、また、これを真実と誤信するに足りる確実な資料、根拠があるとも認められないから、たとえAら自身がこれを公表した場合であっても、名誉毀損罪にあたる違法な行為というほかはなく、同一の行為が弁護人によってなされたからといって、違法性の阻却を認めるべきいわれはない。」
過去問・解説
（H30 司法 第5問 ア）
殺人被告事件の弁護人が、同被告事件の真犯人は被告人の兄であると考え、第1審の有罪判決後に行った記者会見で「同被告事件の真犯人は被告人の兄である。」旨発表した場合、弁護活動の一環として行ったものであるから、正当な業務行為として違法性が阻却され、名誉毀損罪は成立し得ない。
（正答）✕
（解説）
判例（最決昭51.3.23）は、「刑法35条の適用を受けるためには、その行為が弁護活動のために行われたものであるだけでは足りず、行為の具体的状況その他諸般の事情を考慮して、それが法秩序全体の見地から許容されるべきものと認められなければならない…その行為は、訴訟外の救援活動に属するものであり、弁護目的との関連性も著しく間接的であり、正当な弁護活動の範囲を起えるものというほかはない…。」として、弁護人の名誉棄損罪につき正当業務行為としての違法性阻却を認めなかった。
第1審の有罪判決後に行った記者会見で、「同被告事件の真犯人は被告人の兄である。」旨発表した場合、訴訟外の救援活動に属するもので、正当な弁護活動の範囲を起え、法秩序全体の見地から許容されるべきものとは認められない。
したがって、正当な業務行為として違法性は阻却されず、名誉棄損罪が成立する。
外務省秘密電文漏洩事件 最一小決昭和53年5月31日
概要
判例
判旨：「報道機関の国政に関する報道は、民主主義社会において、国民が国政に関与するにつき、重要な判断の資料を提供し、いわゆる国民の知る権利に奉仕するものであるから、報道の自由は、憲法21条が保障する表現の自由のうちでも特に重要なものであり、また、このような報道が正しい内容をもつためには、報道のための取材の自由もまた、憲法21条の精神に照らし、十分尊重に値するものといわなければならない。そして、報道機関の国政に関する取材行為は、国家秘密の探知という点で公務員の守秘義務と対立拮抗するものであり、時としては誘導・唆誘的性質を伴うものであるから、報道機関が取材の目的で公務員に対し秘密を漏示するようにそそのかしたからといって、そのことだけで、直ちに当該行為の違法性が推定されるものと解するのは相当ではなく、報道機関が公務員に対し根気強く執拗に説得ないし要請を続けることは、それが真に報道の目的からでたものであり、その手段・方法が法秩序全体の精神に照らし相当なものとして社会観念上是認されるものである限りは、実質的に違法性を欠き正当な業務行為というべきである。しかしながら、報道機関といえども、取材に関し他人の権利・自由を不当に侵害することのできる特権を有するものでないことはいうまでもなく、取材の手段・方法が贈賄、脅迫、強要等の一般の刑罰法令に触れる行為を伴う場合は勿論、その手段・方法が一般の刑罰法令に触れないものであっても、取材対象者の個人としての人格の尊厳を著しく蹂躙する等法秩序全体の精神に照らし社会観念上是認することのできない態様のものである場合にも、正当な取材活動の範囲を逸脱し違法性を帯びるものといわなければならない。被告人は、当初から秘密文書を入手するための手段として利用する意図で右Aと肉体関係を持ち、同女が右関係のため被告人の依頼を拒み難い心理状態に陥ったことに乗じて秘密文書を持ち出させたが、同女を利用する必要がなくなるや、同女との右関係を消滅させその後は同女を顧みなくなったものであって、取材対象者であるAの個人としての人格の尊厳を著しく蹂躙したものといわざるをえず、このような被告人の取材行為は、その手段・方法において法秩序全体の精神に照らし社会観念上、到底是認することのできない不相当なものであるから、正当な取材活動の範囲を逸脱しているものというべきである。」
過去問・解説
（H30 司法 第5問 オ）
新聞記者が、取材の目的で国家公務員に秘密漏示を唆した場合、取材の自由は憲法上保障される表現の自由に由来し、十分尊重されるべきであるから、正当な業務行為として違法性が阻却され、国家公務員法違反の罪（秘密漏示教唆罪）は成立し得ない。
（正答）✕
（解説）
判例（最小判昭53.5.31）は、「報道が正しい内容をもつためには、報道のための取材の自由もまた、憲法21条の精神に照らし、十分尊重に値するものといわなければならない。」とした上で、「取材の手段・方法が贈賄、脅迫、強要等の一般の刑罰法令に触れる行為を伴う場合は勿論、その手段・方法が一般の刑罰法令に触れないものであっても、取材対象者の個人としての人格の尊厳を著しく蹂躙する等法秩序全体の精神に照らし社会観念上是認することのできない態様のものである場合にも、正当な取材活動の範囲を逸脱し違法性を帯びるものといわなければならない。」としている。
したがって、新聞記者が、取材の目的で国家公務員に秘密漏示を唆した場合、正当業務行為として違法性が阻却されるとは限らない。
