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共同正犯（その他共同正犯の成否） - 解答モード
過失の共同正犯の成否 最二小判昭和28年1月23日
概要
判例
判旨：「被告人両名は、飲食店Aから仕入れた『ウイスキー』と称する液体には『メタノール』（メチルアルコール）を含有するかも判らないから、十分にこれを検査し、『メタノール』を含有しないことを確めた上で、客に販売すべきであったに拘らず、不注意にも何等の検査をせず、被告人両名は、『意思を連絡して』本件液体を販売した事実を認定したのである。
即ち、原判決は、被告人両名の共同経営にかかる飲食店で、右のごとき出所の不確かな液体を客に販売するには『メタノール』を含有するか否かを十分に検査した上で、販売しなければならない義務のあることを判示し、被告人等はいずれも不注意にもこの義務を懈り、必要な検査もしないで、原判示液体は法定の除外量以上の『メタノール』を含有しないものと軽信してこれを客に販売した点において有毒飲食物等取締令4条1項後段にいわゆる『過失ニ因リ違反シタル』ものと認めたものであることは原判文上明らかである。しかして、原判決の確定したところによれば、右飲食店は、被告人両名の共同経営にかかるものであり、右の液体の販売についても、被告人等は、その意思を連絡して販売をしたというのであるから、此点において被告人両名の間に共犯関係の成立を認めるのを相当とするのであって原判決がこれに対し刑法60条を適用したのは正当であって、所論のような違法ありとすることはできない。」
過去問・解説
（H25 司法 第15問 4）
複数の行為者につき、行為者共同の注意義務が観念でき、行為者がその共同の注意義務に違反し、共同の注意義務違反と発生した結果との間に因果関係が認められる場合には、過失犯の共同正犯が成立し得る。
（正答）〇
（解説）
判例（最判昭28.1.23）は、「右飲食店は、被告人両名の共同経営にかかるものであり、右の液体の販売についても、被告人等は、その意思を連絡して販売をしたというのであるから、此点において被告人両名の間に共犯関係の成立を認めるのを相当とする…。」として、共同の注意義務を観念した原判決の判断を支持している。
また、その後の判例（最決平28.7.12）は、「業務上過失致死傷罪の共同正犯が成立するためには，共同の業務上の注意義務に共同して違反したことが必要である…。」として、過失犯の共同正犯の成立のためには、共同の注意義務に違反したことが必要であるとしている。
したがって、行為者共同の注意義務が観念でき、行為者がその共同の注意義務に違反し、共同の注意義務違反と発生した結果との間に因果関係が認められる場合には、過失犯の共同正犯が成立し得る。
（H29 共通 第11問 ア）
【事例】
土木作業員甲及び乙は、現場監督者丙の監督の下で、X川に架かる鉄橋の橋脚を特殊なA鋼材を用いて補強する工事に従事していたが、作業に手間取り、工期が迫ってきたことから、甲及び乙の2人で相談した上で、より短期間で作業を終えることができる強度の弱いB鋼材を用いた補強工事を共同して行った。その結果、工期内に工事を終えることはできたものの、その後発生した豪雨の際、A鋼材ではなくB鋼材を用いたことによる強度不足のために前記橋脚が崩落し、たまたま前記鉄橋上を走行していたV1運転のトラックがX川に転落し、V1が死亡した。なお、甲及び乙は同等の立場にあり、甲及び乙のいずれについても、B鋼材を工事に用いた場合に強度不足のために前記橋脚が崩落することを予見していなかったものの、その予見可能性があったものとする。
【記述】
甲及び乙には、強度の弱いB鋼材で補強工事を行うことの意思連絡はあるが、不注意の共同はあり得ないから、甲及び乙に業務上過失致死罪の共同正犯が成立する余地はない。
（正答）✕
（解説）
判例（最判昭28.1.23）は、「右飲食店は、被告人両名の共同経営にかかるものであり、右の液体の販売についても、被告人等は、その意思を連絡して販売をしたというのであるから、此点において被告人両名の間に共犯関係の成立を認めるのを相当とする…。」として、共同の注意義務を観念した原判決の判断を支持している。
また、その後の判例（最決平28.7.12）は、「業務上過失致死傷罪の共同正犯が成立するためには，共同の業務上の注意義務に共同して違反したことが必要である…。」として、過失犯の共同正犯の成立のためには、共同の注意義務に違反したことが必要であるとしている。
甲と乙は、共同で工事をし、A鋼材を用いて補強するべき義務を負っていたが、短期間で作業を終えることができる強度の弱いB鋼材を用いた補強工事を共同して行ったから、共同の業務上の注意義務に共同して違反したといえる。
したがって、不注意の共同もあり得るため、甲及び乙に業務上過失致死罪の共同正犯が成立する余地がある。
（R3 共通 第1問 1）
共同正犯に関する刑法第60条は、意思の連絡を要件としているので、過失犯には適用されない。
（正答）✕
（解説）
判例（最判昭28.1.23）は、「右飲食店は、被告人両名の共同経営にかかるものであり、右の液体の販売についても、被告人等は、その意思を連絡して販売をしたというのであるから、此点において被告人両名の間に共犯関係の成立を認めるのを相当とする…。」として、共同の注意義務を観念した原判決の判断を支持している。
また、その後の判例（最決平28.7.12）は、「業務上過失致死傷罪の共同正犯が成立するためには，共同の業務上の注意義務に共同して違反したことが必要である…。」として、過失犯の共同正犯の成立のためには、共同の注意義務に違反したことが必要であるとしている。
いずれの判例も、共同正犯に関する60条を過失犯にも適用できることを前提としている。
指揮監督者相互の注意義務と過失の共同正犯（R6） 最三小決平成28年7月12日
概要
判例
判旨：「業務上過失致死傷罪の共同正犯が成立するためには、共同の業務上の注意義務に共同して違反したことが必要であると解されるところ、以上のような明石警察署の職制及び職務執行状況等に照らせば、B地域官が本件警備計画の策定の第一次的責任者ないし現地警備本部の指揮官という立場にあったのに対し、被告人は、副署長ないし署警備本部の警備副本部長として、C署長が同警察署の組織全体を指揮監督するのを補佐する立場にあったもので、B地域官及び被告人がそれぞれ分担する役割は基本的に異なっていた。本件事故発生の防止のために要求され得る行為も、B地域官については，本件事故当日午後8時頃の時点では，配下警察官を指揮するとともに、C署長を介し又は自ら直接機動隊の出動を要請して、本件歩道橋内への流入規制等を実施すること、本件警備計画の策定段階では、自ら又は配下警察官を指揮して本件警備計画を適切に策定することであったのに対し、被告人については、各時点を通じて、基本的にはC署長に進言することなどにより、B地域官らに対する指揮監督が適切に行われるよう補佐することであったといえ、本件事故を回避するために両者が負うべき具体的注意義務が共同のものであったということはできない。被告人につき，B地域官との業務上過失致死傷罪の共同正犯が成立する余地はないというべきである。」
過去問・解説
（R6 司法 第5問 2）
甲及び乙は、危険な作業を共同して行う過程において、Aが負傷する事故を防止するための共同の業務上の注意義務に共同して違反し、Aに傷害を負わせた。甲と乙の間にAの傷害発生についての共謀がなかった以上、甲及び乙に業務上過失致傷罪の共同正犯は成立しない。
強盗罪の結果的加重の共同正犯の成否 最三小判昭和26年3月27日
概要
判例
判旨：「相被告人乙は被告人甲と共謀の上原判示の如く強盗に着手した後、家人に騒がれて逃走し、なお泥棒、泥棒と連呼追跡されて逃走中、警視庁巡査に発見され追付かれて将に逮捕されようとした際、逮捕を免れるため同巡査に数回切りつけ遂に死に至らしめたものである。されば右乙の傷害致死行為は強盗の機会において為されたものといわなければならないのであって、強盗について共謀した共犯者等はその1人が強盗の機会において為した行為については他の共犯者も責任を負うベきものであること当裁判所の判例とする処である…。」
過去問・解説
（H20 司法 第5問 オ）
【事例】甲と乙が、丙に対して同時に1発ずつけん銃を発射し、そのうち1発は丙の頭部をかすめたものの命中せず、もう1発が丙の頭部に命中し、それにより丙は死亡した。丙の頭部に命中した銃弾が甲乙いずれのけん銃から発射されたものであるかは判明しなかった。
【記述】甲と乙が、共同して丙に傷害を負わせる意思をもってけん銃を発射した場合、甲及び乙には傷害致死罪の共同正犯が成立する。
（H24 共通 第15問 1）
【事例】
甲と乙は、V経営の食料品店で買った弁当を食べたら食中毒になった旨の嘘を言って因縁を付けてVを脅迫するとともに、同人に軽度の暴行を加え、これらの暴行・脅迫により同人を畏怖させて、損害賠償金の名目で50万円を支払わせ、これを分配することを計画した。乙は、計画に従い、同店に行き、Vに対し、「この店の弁当を食べたら食中毒になった。店の営業を続けたければ50万円払え。払わないと、この店の弁当で食中毒になったと書いたビラをばらまくぞ。」と語気鋭く申し向けた上、Vの額を手の平成で軽くたたいた。Vは、これをよけようとした際、バランスを崩して転倒し、全治約1週間を要する後頭部打撲の怪我を負った。
Vは、乙が食中毒になったことは嘘であると気付いたが、乙の要求に応じないと、更に暴力を振るわれたり、店を中傷するビラをまかれるかもしれないと畏怖し、手持ちの現金30万円を乙に渡し、残りの20万円は翌日支払うことで乙を納得させた。
乙は、同店を出て、甲と会い、前記経緯を説明した上、Vから受け取った30万円のうち15万円を分け前として甲に渡した。
乙は、翌日、同店を訪れてVから残りの20万円を受け取ろうとしたが、通報を受けた警察官が同店近くにいたので、20万円の受取は断念した。
乙は、甲に事前に相談することなく、腹いせに、「V経営の食料品店で買った弁当を食べた客が食中毒になった。」という虚偽の事実が書かれたビラを多数の者に配った。
なお、甲は、乙がVに怪我を負わせることや前記ビラを配ることを予想していなかった。
【記述】
Vに怪我を負わせたことについて、甲には、傷害罪は成立しない。
（H28 司法 第19問 4）
甲と乙は、A方に強盗に入ることを計画し、それぞれ包丁を持ってA方に侵入し、Aを包丁で脅した上、室内を物色していたところ、家人B、Cに犯行を目撃され、甲はBに捕まったが、乙は逮捕を免れるためCの腕を包丁で切り付けて傷害を負わせた。甲には、住居侵入罪のほか強盗致傷罪の共同正犯が成立する。
（正答）〇
（解説）
判例（最判昭26.3.27）は、「強盗について共謀した共犯者等はその1人が強盗の機会において為した行為については他の共犯者も責任を負うベきものである…。」として、基本となる犯罪について共同正犯が成立するならば、結果的加重犯における加重部分にも共同正犯が成立し、罪責を負うことを示している。
甲と乙は、住居侵入と強盗の共謀をなし、甲はBに捕まったが、乙が逮捕を免れるためCの腕を包丁で切り付けて傷害を負わせているところ、甲にも基本犯たる強盗の共謀が成立している以上、その加重結果であるCの傷害結果についても責任を負う。
したがって、甲には、住居侵入罪のほか、強盗致傷罪の共同正犯が成立する。
（R2 共通 第5問 イ）
甲及び乙がAに対する強盗を共謀したが、その強盗の機会に、甲が過失によってAに傷害を負わせた場合、甲及び乙に強盗致傷罪の共同正犯が成立する。
殺人予備罪の共同正犯 最一小決昭和37年11月8日
概要
判例
判旨：「殺人の目的を有する者から、これに使用する毒物の入手を依頼され、その使途を認識しながら、右毒物を入手して依頼者に手交した者は、右毒物による殺人が予備に終った場合に、殺人予備罪の共同正犯としての責任を負うものと解すべきである。」
過去問・解説
（H24 共通 第2問 エ）
甲は、知人乙から、交際相手であるVを殺害したいので青酸カリを入手してほしいと依頼され、自らもVに恨みを抱いていたことから、青酸カリを準備して乙に交付した。乙は、甲から青酸カリを受領した後、実行行為に出る前にV殺害を思いとどまり、警察署に出頭した。甲に殺人予備罪の共同正犯が成立する。
（H28 司法 第19問 3）
甲は、乙からAの殺害計画を打ち明けられ毒薬の入手を依頼されたことから、毒薬を購入して乙に渡したが、乙は、毒薬での殺害計画を変更し、Aを包丁で刺して殺害した。甲には、殺人予備罪の共同正犯が成立する。
（R6 司法 第5問 3）
甲は、乙からAを殺害するための毒物の入手を頼まれ、入手した毒物を乙に渡したが、結局、 乙は、これを用いず、Aに睡眠薬を服用させた上でAを絞殺した。甲が乙に渡した毒物が利用されていないので、甲に殺人予備罪の共同正犯は成立しない。
殺人罪と傷害致死罪の共同正犯 最一小判昭和54年4月13日
概要
判例
判旨：「殺人罪と傷害致死罪とは、殺意の有無という主観的な面に差異があるだけで、その余の犯罪構成要件要素はいずれも同一であるから、暴行・傷害を共謀した被告人甲ら7名のうちの乙が前記福原派出所前でV巡査に対し未必の故意をもって殺人罪を犯した本件において、殺意のなかった被告人甲ら6名については、殺人罪の共同正犯と傷害致死罪の共同正犯の構成要件が重なり合う限度で軽い傷害致死罪の共同正犯が成立するものと解すべきである。」
過去問・解説
（H22 司法 第12問 1）
殺人の故意を有する者と傷害の故意を有する者との間では、共同正犯が成立する余地はない。
（H22 司法 第12問 5）
窃盗の共謀に基づき実行行為を分担することとなった者が、財物を強取した後、実行行為を分担しなかった共犯者にその旨話し、同人がこれを了承して上記財物をもらい受けた。この場合、実行行為を分担しなかった共犯者にも強盗の共同正犯が成立し得る。
（H24 共通 第7問 5）
甲は、乙との間で、Aに暴行を加えることを共謀したところ、乙は、Aに対して暴行を加えている最中に興奮のあまり殺意を生じ、Aを殺害してしまった。甲には傷害罪の共同正犯が成立するにとどまる。
（正答）✕
（解説）
判例（最判昭54.4.13）は、「殺人罪と傷害致死罪とは、殺意の有無という主観的な面に差異があるだけで、その余の犯罪構成要件要素はいずれも同一であるから…殺意のなかった被告人甲ら…については、殺人罪の共同正犯と傷害致死罪の共同正犯の構成要件が重なり合う限度で軽い傷害致死罪の共同正犯が成立する…。」としている。
甲乙間の共謀は、暴行についてのものであるところ、乙は、行為途中で殺意を生じてAを殺害している。
したがって、殺意のない甲には、殺人罪の共同正犯と傷害致死罪の共同正犯の構成要件が重なり合う限度、すなわち、軽い傷害致死罪の限度で共同正犯が成立することになる。
（H25 共通 第17問 3）
甲と乙は、自分たちのことを日頃ばかにするVを懲らしめてやろうと思い、Vに傷害を負わせる旨共謀した。そして、甲と乙は、それぞれ、Vに対し、日頃の恨みを言いながら、その身体を殴り付けた。Vは、これに応答して甲らを罵った。すると、乙は、Vの発言に腹を立て、殺意をもって、隠し持っていたナイフでVを刺し殺した。乙に殺人罪が成立する場合、甲には、Vに対する殺意がなくても殺人罪の共同正犯が成立する。
（正答）✕
（解説）
判例（最判昭54.4.13）は、「殺人罪と傷害致死罪とは、殺意の有無という主観的な面に差異があるだけで、その余の犯罪構成要件要素はいずれも同一であるから…殺意のなかった被告人甲ら…については、殺人罪の共同正犯と傷害致死罪の共同正犯の構成要件が重なり合う限度で軽い傷害致死罪の共同正犯が成立する…。」としている。
甲乙間の共謀は、傷害についてのものであるところ、乙は、行為途中で殺意を生じて、殺意をもってナイフでVを殺害している。
したがって、殺意のない甲には、殺人罪の共同正犯と傷害致死罪の共同正犯の構成要件が重なり合う限度、すなわち、軽い傷害致死罪の限度で共同正犯が成立することになる。
（H29 司法 第15問 2）
甲が乙に対し、Aをナイフで脅してAから金品を強取するように教唆したところ、乙は、その旨決意し、Aをナイフで脅したが、その最中に殺意を抱き、Aの腹部をナイフで刺してAに傷害を負わせ、Aから金品を強取したものの、Aを殺害するには至らなかった。甲には強盗罪の教唆犯が成立するにとどまる。
（正答）✕
（解説）
判例（最判昭54.4.13）は、「殺人罪と傷害致死罪とは、殺意の有無という主観的な面に差異があるだけで、その余の犯罪構成要件要素はいずれも同一であるから…殺意のなかった被告人甲ら…については、殺人罪の共同正犯と傷害致死罪の共同正犯の構成要件が重なり合う限度で軽い傷害致死罪の共同正犯が成立する…。」としている。
当初、甲は乙に対し、強盗を教唆したにとどまるものの、強盗を決意した乙は殺意をもってナイフでAに傷害を負わせ金品を強取している。
したがって、強盗の故意しかない甲には、強盗殺人未遂罪の共同正犯と強盗致傷罪の共同正犯の構成要件が重なり合う限度、すなわち、軽い強盗致傷罪の限度で教唆犯が成立することになる。
（R1 司法 第11問 2）
甲と乙は、丙に暴行を加えて傷害を負わせることを共謀したところ、乙において、丙に暴行を加えている最中に興奮して殺意を生じ、丙を殺害した。この場合、甲には、傷害罪の共同正犯が成立する。
（R2 共通 第5問 ア）
甲及び乙がAに対する暴行を共謀したが、Aの態度に激高した甲が殺意をもってAを殺害した場合、甲及び乙に殺人罪の共同正犯が成立するが、乙は傷害致死罪の刑で処断される。
（正答）✕
（解説）
判例（最判昭54.4.13）は、「殺人罪と傷害致死罪とは、殺意の有無という主観的な面に差異があるだけで、その余の犯罪構成要件要素はいずれも同一であるから…殺意のなかった被告人甲ら…については、殺人罪の共同正犯と傷害致死罪の共同正犯の構成要件が重なり合う限度で軽い傷害致死罪の共同正犯が成立する…。」としている。
当初は暴行の共謀にとどまるものの、甲は殺意をもってAを殺害している。
したがって、殺意のない乙には、殺人罪の共同正犯は成立せず、殺人罪の共同正犯と傷害致死罪の共同正犯の構成要件が重なり合う限度、すなわち、軽い傷害致死罪の限度で共同正犯が成立して、乙は傷害致死罪の刑で処断される。
インターネットのサイト管理者が、わいせつ画像データを、サーバに記憶、蔵置させて視聴者が閲覧可能な状態に設定し、又は、映像配信システムを利用して視聴者に配信して閲覧させた場合におけるわいせつ電磁的記録記録媒体陳列罪及び公然わいせつ罪の各共同正犯の成否（R6） 最判令和3年2月1日
概要
判例
判旨：「被告人両名及びZ（サイト運営の統括管理者）は、本件各サイトに無修正わいせつ動画が投稿・配信される蓋然性があることを認識した上で、投稿・配信された動画が無修正わいせつ動画であったとしても、これを利用して利益を上げる目的で、本件各サイトにおいて不特定多数の利用者の閲覧又は観覧に供するという意図を有しており、前記のような本件各サイトの仕組みや内容，運営状況等を通じて動画の投稿・配信を勧誘することにより、被告人両名及びZの上記意図は本件各投稿者らに示されていたといえる。他方、本件各投稿者らは、上記の働きかけを受け、不特定多数の利用者の閲覧又は観覧に供するという意図に基づき、本件各サイトのシステムに従って前記投稿又は配信を行ったものであり、本件各投稿者らの上記意図も、本件各サイトの管理・運営を行う被告人両名及びZに対し表明されていたということができる。そうすると、被告人両名及びZと本件各投稿者らの間には、無修正わいせつ動画を投稿・配信することについて、黙示の意思連絡があったと評価することができる。
そして，本件わいせつ電磁的記録記録媒体陳列罪及び公然わいせつ罪は、本件各投稿者らが無修正わいせつ動画を本件各サイトに投稿又は配信することによって初めて成立するものであり、他方、本件各投稿者らも、被告人両名及びZによる上記勧誘及び本件各サイトの管理・運営行為がなければ、無修正わいせつ動画を不特定多数の者が認識できる状態に置くことがなかったことは明らかである。加えて、被告人両名及びZは、本件公然わいせつの各犯行については、より多くの視聴料を獲得することについて、C、D及びEらとその意図を共有していたことも認められる。
以上の事情によれば、被告人両名について、Z及び本件各投稿者らとの共謀を認め、わいせつ電磁的記録記録媒体陳列罪及び公然わいせつ罪の各共同正犯が成立するとした原判断は正当である。」
過去問・解説
（R6 司法 第13問 4）
動画配信サイトを運営していた甲は、同サイト上でわいせつな動画を不特定多数の者に閲覧させて利益を得ようと考え、わいせつな動画の投稿者を広く勧誘し、その勧誘を受けた乙が同サイトにわいせつな動画を投稿して不特定多数の者が認識できる状態にした。この場合、上記サイトを運営していた甲は、わいせつな動画を自ら投稿しておらず、甲にわいせつ電磁的記録記録媒体陳列罪の共同正犯が成立することはない。
傷害罪の承継的共同正犯の成否 最二小決平成24年11月6日
概要
判例
判旨：「甲は、共謀加担前に乙が既に生じさせていた傷害結果については、甲の共謀及びそれに基づく行為がこれと因果関係を有することはないから、傷害罪の共同正犯として責任を負うことはな…い…。…原判決…の認定は、甲において、Vが乙の暴行を受けて負傷し、逃亡や抵抗が困難になっている状態を利用して更に暴行に及んだ趣旨を言うものと解されるが、そのような事実があったとしても、それは、甲が共謀加担後に更に暴行を行った動機ないし契機にすぎず、共謀加担前の傷害結果について刑事責任を問い得る理由とは言えないものであって、傷害罪の共同正犯の成立範囲に関する上記判断を左右するものではない。」
過去問・解説
（H28 司法 第19問 2）
乙は、路上で、Aの頭部を殴って転倒させ、Aに脳挫傷の傷害を負わせたが、その直後に駆けつけた甲は、Aが乙の暴行によって倒れて苦しんでいることを知り、Aの抵抗が困難になっている状態を利用してAに暴行を加えようと考え、乙と意思を通じ、代わる代わるAの腹部を蹴り、腹部に打撲傷の傷害を負わせた。甲には、脳挫傷の傷害についても乙との傷害罪の共同正犯が成立する。
