刑法第３６条

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条文

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第36条（正当防衛）
① 急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。
② 防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。

過去問・解説

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（H20 司法第3問オ）
急迫不正の侵害がないのにあると誤信して、防衛の意思で反撃行為を行った場合には正当防衛は成立し得ない。

（正答）〇

（解説）
36条1項は、「急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。」と規定している。そして、急迫不正の侵害がないのにあると誤信している場合、「急迫不正の侵害」が存在しない以上、正当防衛は成立しえず、誤想防衛による責任故意の阻却が認められ得るにとどまる。

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（H29 司法第4問 4）
過剰避難について、その刑を減軽も免除もしないことはできるが、過剰防衛については、その刑を減軽又は免除しなければならない。

（正答） ✕

（解説）
36条2項は、過剰防衛について、「情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。」として、任意的減免を定めている。