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共同訴訟
第３８条
条文
第38条（共同訴訟の要件）
訴訟の目的である権利又は義務が数人について共通であるとき、又は同一の事実上及び法律上の原因に基づくときは、その数人は、共同訴訟人として訴え、又は訴えられることができる。訴訟の目的である権利又は義務が同種であって事実上及び法律上同種の原因に基づくときも、同様とする。
訴訟の目的である権利又は義務が数人について共通であるとき、又は同一の事実上及び法律上の原因に基づくときは、その数人は、共同訴訟人として訴え、又は訴えられることができる。訴訟の目的である権利又は義務が同種であって事実上及び法律上同種の原因に基づくときも、同様とする。
過去問・解説
（H30 予備 第34問 1）
通常共同訴訟に係る訴えが提起された場合には、裁判所は、職権で、通常共同訴訟の要件を満たすか否かについて調査をし、その要件を欠くと判断したときには、その訴えを却下しなければならない。
通常共同訴訟に係る訴えが提起された場合には、裁判所は、職権で、通常共同訴訟の要件を満たすか否かについて調査をし、その要件を欠くと判断したときには、その訴えを却下しなければならない。
（正答）✕
（解説）
38条は、「訴訟の目的である権利又は義務が数人について共通であるとき、又は同一の事実上及び法律上の原因に基づくときは、その数人は、共同訴訟人として訴え、又は訴えられることができる。訴訟の目的である権利又は義務が同種であって事実上及び法律上同種の原因に基づくときも、同様とする。」とし、通常共同訴訟の要件を規定している。
もっとも、通常共同訴訟の要件は、訴訟要件ではないと解されている。
したがって、通常共同訴訟の要件を欠くと判断した場合であっても、訴えを不適法として却下すべきではなく、各請求について一般の訴訟要件を満たす限り、弁論を分離するなどして別訴として取り扱うべきである。
38条は、「訴訟の目的である権利又は義務が数人について共通であるとき、又は同一の事実上及び法律上の原因に基づくときは、その数人は、共同訴訟人として訴え、又は訴えられることができる。訴訟の目的である権利又は義務が同種であって事実上及び法律上同種の原因に基づくときも、同様とする。」とし、通常共同訴訟の要件を規定している。
もっとも、通常共同訴訟の要件は、訴訟要件ではないと解されている。
したがって、通常共同訴訟の要件を欠くと判断した場合であっても、訴えを不適法として却下すべきではなく、各請求について一般の訴訟要件を満たす限り、弁論を分離するなどして別訴として取り扱うべきである。
総合メモ
第３９条
条文
第39条（共同訴訟人の地位）
共同訴訟人の1人の訴訟行為、共同訴訟人の1人に対する相手方の訴訟行為及び共同訴訟人の1人について生じた事項は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。
共同訴訟人の1人の訴訟行為、共同訴訟人の1人に対する相手方の訴訟行為及び共同訴訟人の1人について生じた事項は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。
過去問・解説
（H18 司法 第57問 3）
甲土地は、もともとAが所有していた。Xは、Aの唯一の相続人として、甲土地の所有権を相続により取得したと主張しているが、YはAから、ZはXから、それぞれ甲土地を買い受けたと主張している。甲土地につき、AからX、XからZへと所有権移転登記がされているので、Yは、X及びZを共同被告として、Xに対しては所有権移転登記手続を求め、Zに対しては所有権移転登記の抹消登記手続を求める訴えを提起したとする。この訴訟において、YがAから甲土地を購入した事実をXが自白しても、Zがその事実を争っている限り、Zに対して自白の効力が及ばないのみならず、Xに対しても自白としての効力は認められない。
甲土地は、もともとAが所有していた。Xは、Aの唯一の相続人として、甲土地の所有権を相続により取得したと主張しているが、YはAから、ZはXから、それぞれ甲土地を買い受けたと主張している。甲土地につき、AからX、XからZへと所有権移転登記がされているので、Yは、X及びZを共同被告として、Xに対しては所有権移転登記手続を求め、Zに対しては所有権移転登記の抹消登記手続を求める訴えを提起したとする。この訴訟において、YがAから甲土地を購入した事実をXが自白しても、Zがその事実を争っている限り、Zに対して自白の効力が及ばないのみならず、Xに対しても自白としての効力は認められない。
（正答）✕
（解説）
38条は、前段において、「訴訟の目的である権利又は義務が…同一の事実上及び法律上の原因に基づくときは、その数人は、共同訴訟人として…訴えられることができる。」と規定しており、本肢の訴えはこれに当たるため、通常共同訴訟となる。
また、39条は、「共同訴訟人の1人の訴訟行為…は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。
したがって、YがAから甲土地を購入した事実をXが自白しても、Zがその事実を争っている限り、Zに対して自白の効力は及ばないが、Xとの関係においては自白の効力を生ずる。
38条は、前段において、「訴訟の目的である権利又は義務が…同一の事実上及び法律上の原因に基づくときは、その数人は、共同訴訟人として…訴えられることができる。」と規定しており、本肢の訴えはこれに当たるため、通常共同訴訟となる。
また、39条は、「共同訴訟人の1人の訴訟行為…は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。
したがって、YがAから甲土地を購入した事実をXが自白しても、Zがその事実を争っている限り、Zに対して自白の効力は及ばないが、Xとの関係においては自白の効力を生ずる。
（H19 司法 第60問 3）
契約の相手方の代理人の代理権が否定される場合に備えて、原告が相手方本人とその代理人を共同被告として訴えを提起し、同時審判の申出をした場合でも、一方に対する訴えのみを取り下げることはできる。
契約の相手方の代理人の代理権が否定される場合に備えて、原告が相手方本人とその代理人を共同被告として訴えを提起し、同時審判の申出をした場合でも、一方に対する訴えのみを取り下げることはできる。
（正答）〇
（解説）
39条は、「共同訴訟人の1人について生じた事項は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。そして、同時審判の申出をした共同訴訟は通常共同訴訟であるため、同条の共同訴訟人独立の原則が適用される。
したがって、契約の相手方の代理人の代理権が否定される場合に備えて、原告が相手方本人とその代理人を共同被告として訴えを提起し、同時審判の申出をした場合でも、一方に対する訴えのみを取り下げることはできる。
39条は、「共同訴訟人の1人について生じた事項は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。そして、同時審判の申出をした共同訴訟は通常共同訴訟であるため、同条の共同訴訟人独立の原則が適用される。
したがって、契約の相手方の代理人の代理権が否定される場合に備えて、原告が相手方本人とその代理人を共同被告として訴えを提起し、同時審判の申出をした場合でも、一方に対する訴えのみを取り下げることはできる。
（H19 司法 第63問 2）
XがYを被告として提起した土地の所有権確認及び明渡しを求める訴訟の係属中、Zが、XとYとを共同被告として同一土地の所有権確認及び明渡しを求めて別訴を提起したところ、これらすべての訴訟手続の口頭弁論が併合された。この場合において、Xの主張した請求原因事実についてYが自白をしたとき、この事実をZが争えば、Yの自白はその効力を生ずることはない。
XがYを被告として提起した土地の所有権確認及び明渡しを求める訴訟の係属中、Zが、XとYとを共同被告として同一土地の所有権確認及び明渡しを求めて別訴を提起したところ、これらすべての訴訟手続の口頭弁論が併合された。この場合において、Xの主張した請求原因事実についてYが自白をしたとき、この事実をZが争えば、Yの自白はその効力を生ずることはない。
（正答）✕
（解説）
38条は、前段において、「訴訟の目的である…義務が数人について共通であるとき…は、その数人は、共同訴訟人として…訴えられることができる。」と規定しており、本肢の訴えはこれに当たるため、通常共同訴訟となる。
また、39条は、「共同訴訟人の1人の訴訟行為…は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。
したがって、Xの主張した請求原因事実についてYが自白をしたときは、この事実をZが争ったとしても、Yの自白はその効力を生ずる。
38条は、前段において、「訴訟の目的である…義務が数人について共通であるとき…は、その数人は、共同訴訟人として…訴えられることができる。」と規定しており、本肢の訴えはこれに当たるため、通常共同訴訟となる。
また、39条は、「共同訴訟人の1人の訴訟行為…は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。
したがって、Xの主張した請求原因事実についてYが自白をしたときは、この事実をZが争ったとしても、Yの自白はその効力を生ずる。
（H20 司法 第65問 2）
Xは、甲土地上に設置されているブロック塀の一部が突然倒壊して頭部に当たり負傷したことから、甲土地を占有するY又は甲土地を所有するZのいずれかが、Xに生じた損害を賠償すべきであるとして、Y及びZを共同被告として訴えを提起し、同時審判の申出をした。
Yは、甲土地のブロック塀の一部が倒壊し、Xに当たったとのXの主張事実を認めた。この場合、Yの自白は、Zを拘束しない。
Xは、甲土地上に設置されているブロック塀の一部が突然倒壊して頭部に当たり負傷したことから、甲土地を占有するY又は甲土地を所有するZのいずれかが、Xに生じた損害を賠償すべきであるとして、Y及びZを共同被告として訴えを提起し、同時審判の申出をした。
Yは、甲土地のブロック塀の一部が倒壊し、Xに当たったとのXの主張事実を認めた。この場合、Yの自白は、Zを拘束しない。
（正答）〇
（解説）
39条は、「共同訴訟人の1人について生じた事項は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。そして、同時審判の申出をした共同訴訟は通常共同訴訟であるため、同条の共同訴訟人独立の原則が適用される。
そのため、本肢におけるYの自白があっても、Zを拘束することにはならない。
したがって、Yは、甲土地のブロック塀の一部が倒壊し、Xに当たったとのXの主張事実を認めた場合であっても、Yの自白は、Zを拘束しない。
39条は、「共同訴訟人の1人について生じた事項は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。そして、同時審判の申出をした共同訴訟は通常共同訴訟であるため、同条の共同訴訟人独立の原則が適用される。
そのため、本肢におけるYの自白があっても、Zを拘束することにはならない。
したがって、Yは、甲土地のブロック塀の一部が倒壊し、Xに当たったとのXの主張事実を認めた場合であっても、Yの自白は、Zを拘束しない。
（H20 司法 第65問 3）
Xは、甲土地上に設置されているブロック塀の一部が突然倒壊して頭部に当たり負傷したことから、甲土地を占有するY又は甲土地を所有するZのいずれかが、Xに生じた損害を賠償すべきであるとして、Y及びZを共同被告として訴えを提起し、同時審判の申出をした。
Xは、Yに対する訴えのみを取り下げることができない。
Xは、甲土地上に設置されているブロック塀の一部が突然倒壊して頭部に当たり負傷したことから、甲土地を占有するY又は甲土地を所有するZのいずれかが、Xに生じた損害を賠償すべきであるとして、Y及びZを共同被告として訴えを提起し、同時審判の申出をした。
Xは、Yに対する訴えのみを取り下げることができない。
（正答）✕
（解説）
39条は、「共同訴訟人の1人について生じた事項は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。そして、同時審判の申出をした共同訴訟は通常共同訴訟であるため、同条の共同訴訟人独立の原則が適用される。
したがって、Xは、Yに対する訴えのみを取り下げることができないのではなく、一方に対する訴えのみを取り下げることも可能である。
39条は、「共同訴訟人の1人について生じた事項は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。そして、同時審判の申出をした共同訴訟は通常共同訴訟であるため、同条の共同訴訟人独立の原則が適用される。
したがって、Xは、Yに対する訴えのみを取り下げることができないのではなく、一方に対する訴えのみを取り下げることも可能である。
（H20 司法 第65問 4）
Xは、甲土地上に設置されているブロック塀の一部が突然倒壊して頭部に当たり負傷したことから、甲土地を占有するY又は甲土地を所有するZのいずれかが、Xに生じた損害を賠償すべきであるとして、Y及びZを共同被告として訴えを提起し、同時審判の申出をした。
裁判所が、Yに対する請求を棄却し、Zに対する請求を認容する1個の判決をした場合において、Zのみが控訴したときは、この判決中、XのYに対する請求を棄却した部分は確定する。
Xは、甲土地上に設置されているブロック塀の一部が突然倒壊して頭部に当たり負傷したことから、甲土地を占有するY又は甲土地を所有するZのいずれかが、Xに生じた損害を賠償すべきであるとして、Y及びZを共同被告として訴えを提起し、同時審判の申出をした。
裁判所が、Yに対する請求を棄却し、Zに対する請求を認容する1個の判決をした場合において、Zのみが控訴したときは、この判決中、XのYに対する請求を棄却した部分は確定する。
（正答）〇
（解説）
39条は、「共同訴訟人の1人について生じた事項は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。そして、同時審判の申出をした共同訴訟は通常共同訴訟であるため、同条の共同訴訟人独立の原則が適用される。そのため、共同訴訟人の1人について生じた上訴による確定遮断の効力は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。
したがって、裁判所が、Yに対する請求を棄却し、Zに対する請求を認容する1個の判決をした場合において、Zのみが控訴したときは、この判決中、XのYに対する請求を棄却した部分は確定する。
39条は、「共同訴訟人の1人について生じた事項は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。そして、同時審判の申出をした共同訴訟は通常共同訴訟であるため、同条の共同訴訟人独立の原則が適用される。そのため、共同訴訟人の1人について生じた上訴による確定遮断の効力は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。
したがって、裁判所が、Yに対する請求を棄却し、Zに対する請求を認容する1個の判決をした場合において、Zのみが控訴したときは、この判決中、XのYに対する請求を棄却した部分は確定する。
（H23 予備 第32問 オ）
一つの交通事故の被害者であるXが、Y1とY2とを共同被告として、共同不法行為に基づく損害賠償請求の訴えを提起し、第1審においてY1及びY2のいずれに対する請求も認容する判決がされた場合、Y1が控訴をすれば、当該訴訟は全体として移審し、第1審判決中のY2に対する請求を認容した部分も確定が遮断される。
一つの交通事故の被害者であるXが、Y1とY2とを共同被告として、共同不法行為に基づく損害賠償請求の訴えを提起し、第1審においてY1及びY2のいずれに対する請求も認容する判決がされた場合、Y1が控訴をすれば、当該訴訟は全体として移審し、第1審判決中のY2に対する請求を認容した部分も確定が遮断される。
（正答）✕
（解説）
38条は、前段において、「訴訟の目的である権利又は義務が…同一の事実上及び法律上の原因に基づくときは、その数人は、共同訴訟人として…訴えられることができる。」と規定しており、本肢の訴えはこれに当たるため、通常共同訴訟となる。
また、39条は、「共同訴訟人の1人の訴訟行為…は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。
したがって、一つの交通事故の被害者であるXが、Y1とY2とを共同被告として、共同不法行為に基づく損害賠償請求の訴えを提起し、第1審においてY1及びY2のいずれに対する請求も認容する判決がされた場合、Y1が控訴をしたとしても、当該訴訟が全体として移審し、第1審判決中のY2に対する請求を認容した部分も確定が遮断されるのではなく、Y2に対する請求に影響を及ぼさない。
38条は、前段において、「訴訟の目的である権利又は義務が…同一の事実上及び法律上の原因に基づくときは、その数人は、共同訴訟人として…訴えられることができる。」と規定しており、本肢の訴えはこれに当たるため、通常共同訴訟となる。
また、39条は、「共同訴訟人の1人の訴訟行為…は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。
したがって、一つの交通事故の被害者であるXが、Y1とY2とを共同被告として、共同不法行為に基づく損害賠償請求の訴えを提起し、第1審においてY1及びY2のいずれに対する請求も認容する判決がされた場合、Y1が控訴をしたとしても、当該訴訟が全体として移審し、第1審判決中のY2に対する請求を認容した部分も確定が遮断されるのではなく、Y2に対する請求に影響を及ぼさない。
（H24 共通 第70問 4）
通常共同訴訟において、共同訴訟人の一人が控訴したときは、他の共同訴訟人についても判決の確定が遮断される。
通常共同訴訟において、共同訴訟人の一人が控訴したときは、他の共同訴訟人についても判決の確定が遮断される。
（正答）✕
（解説）
39条は、「共同訴訟人の1人について生じた事項は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。したがって、共同訴訟人の一人が控訴しても、他の共同訴訟人については判決の確定は遮断されない。
39条は、「共同訴訟人の1人について生じた事項は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。したがって、共同訴訟人の一人が控訴しても、他の共同訴訟人については判決の確定は遮断されない。
（H29 予備 第32問 1）
主債務者と保証人を共同被告とする訴訟に関して、訴訟の係属中に主債務者が死亡した場合には、主債務者に訴訟代理人があるときを除き、主債務者についての訴訟手続は中断するが、保証人についての訴訟手続は、保証人に訴訟代理人があるか否かを問わず、中断しない。
主債務者と保証人を共同被告とする訴訟に関して、訴訟の係属中に主債務者が死亡した場合には、主債務者に訴訟代理人があるときを除き、主債務者についての訴訟手続は中断するが、保証人についての訴訟手続は、保証人に訴訟代理人があるか否かを問わず、中断しない。
（正答）〇
（解説）
124条は、1項柱書において、「次の各号に掲げる事由があるときは、訴訟手続は、中断する。」と規定しており、同項1号において、「当事者の死亡」を掲げている。もっとも、同条2項は、「前項の規定は、訴訟代理人がある間は、適用しない。」と規定している。
したがって、訴訟の係属中に主債務者が死亡した場合には、主債務者に訴訟代理人がある時を除き、主債務者についての訴訟手続は中断する。
また、主債務者と保証人を共同被告とする訴訟は通常共同訴訟であるところ、39条は、「共同訴訟人の1人について生じた事項は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。
したがって、主債務者について生じた手続の中断は、保証人に影響を及ぼさない。
よって、主債務者と保証人を共同被告とする訴訟に関して、訴訟の係属中に主債務者が死亡した場合には、主債務者に訴訟代理人があるときを除き、主債務者についての訴訟手続は中断するが、保証人についての訴訟手続は、保証人に訴訟代理人があるか否かを問わず、中断しない。
124条は、1項柱書において、「次の各号に掲げる事由があるときは、訴訟手続は、中断する。」と規定しており、同項1号において、「当事者の死亡」を掲げている。もっとも、同条2項は、「前項の規定は、訴訟代理人がある間は、適用しない。」と規定している。
したがって、訴訟の係属中に主債務者が死亡した場合には、主債務者に訴訟代理人がある時を除き、主債務者についての訴訟手続は中断する。
また、主債務者と保証人を共同被告とする訴訟は通常共同訴訟であるところ、39条は、「共同訴訟人の1人について生じた事項は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。
したがって、主債務者について生じた手続の中断は、保証人に影響を及ぼさない。
よって、主債務者と保証人を共同被告とする訴訟に関して、訴訟の係属中に主債務者が死亡した場合には、主債務者に訴訟代理人があるときを除き、主債務者についての訴訟手続は中断するが、保証人についての訴訟手続は、保証人に訴訟代理人があるか否かを問わず、中断しない。
（H29 予備 第32問 2）
主債務者と保証人を共同被告とする訴訟に関して、原告が主債務者に対する訴えを取り下げた場合には、保証人に対する訴えも、同時に取り下げられたことになる。
主債務者と保証人を共同被告とする訴訟に関して、原告が主債務者に対する訴えを取り下げた場合には、保証人に対する訴えも、同時に取り下げられたことになる。
（正答）✕
（解説）
39条は、「共同訴訟人の1人の訴訟行為…は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。そして、主債務者と保証人を共同被告とする訴訟は通常共同訴訟である。
したがって、主債務者と保証人を共同被告とする訴訟に関して、原告が主債務者に対する訴えを取り下げた場合であっても、保証人に対する訴えも同時に取り下げられたことにはならない。
39条は、「共同訴訟人の1人の訴訟行為…は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。そして、主債務者と保証人を共同被告とする訴訟は通常共同訴訟である。
したがって、主債務者と保証人を共同被告とする訴訟に関して、原告が主債務者に対する訴えを取り下げた場合であっても、保証人に対する訴えも同時に取り下げられたことにはならない。
（H29 予備 第32問 5）
主債務者と保証人を共同被告とする訴訟に関して、主債務者が請求原因事実を争っている場合には、保証人が請求原因事実の全てを自白したとしても、主債務者との関係で請求原因事実の証明を要しないことになるわけではない。
主債務者と保証人を共同被告とする訴訟に関して、主債務者が請求原因事実を争っている場合には、保証人が請求原因事実の全てを自白したとしても、主債務者との関係で請求原因事実の証明を要しないことになるわけではない。
（正答）〇
（解説）
39条は、「共同訴訟人の1人の訴訟行為…は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。そして、主債務者と保証人を共同被告とする訴訟は通常共同訴訟である。
したがって、主債務者と保証人を共同被告とする訴訟に関して、主債務者が請求原因事実を争っている場合には、保証人が請求原因事実の全てを自白したとしても、主債務者との関係で請求原因事実の証明を要しないことになるわけではない。
39条は、「共同訴訟人の1人の訴訟行為…は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。そして、主債務者と保証人を共同被告とする訴訟は通常共同訴訟である。
したがって、主債務者と保証人を共同被告とする訴訟に関して、主債務者が請求原因事実を争っている場合には、保証人が請求原因事実の全てを自白したとしても、主債務者との関係で請求原因事実の証明を要しないことになるわけではない。
（R1 予備 第33問 1）
XのYに対する訴訟の係属中にZがYから訴訟の目的である義務の全部を承継した場合において、裁判所がZに訴訟を引き受けさせる決定をしたときは、Zがした訴訟行為は、Yの利益においてのみその効力を生ずる。
XのYに対する訴訟の係属中にZがYから訴訟の目的である義務の全部を承継した場合において、裁判所がZに訴訟を引き受けさせる決定をしたときは、Zがした訴訟行為は、Yの利益においてのみその効力を生ずる。
（正答）✕
（解説）
50条は、1項において、「訴訟の係属中第三者がその訴訟の目的である義務の全部…を承継したときは、裁判所は、当事者の申立てにより、決定で、その第三者に訴訟を引き受けさせることができる。」と規定している。また、義務承継人の訴訟引受けについて規定している50条3項が準用している41条1項は、同時審判申出訴訟について規定している。
そして、39条は、「共同訴訟人の1人について生じた事項は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。同時審判の申出をした共同訴訟は通常共同訴訟であるため、同条の共同訴訟人独立の原則が適用される。
したがって、XのYに対する訴訟の係属中にZがYから訴訟の目的である義務の全部を承継した場合において、裁判所がZに訴訟を引き受けさせる決定をしたときは、Zがした訴訟行為は、Yの利益においてのみその効力を生ずるのではなく、Yに対して影響を及ぼさない。
50条は、1項において、「訴訟の係属中第三者がその訴訟の目的である義務の全部…を承継したときは、裁判所は、当事者の申立てにより、決定で、その第三者に訴訟を引き受けさせることができる。」と規定している。また、義務承継人の訴訟引受けについて規定している50条3項が準用している41条1項は、同時審判申出訴訟について規定している。
そして、39条は、「共同訴訟人の1人について生じた事項は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。同時審判の申出をした共同訴訟は通常共同訴訟であるため、同条の共同訴訟人独立の原則が適用される。
したがって、XのYに対する訴訟の係属中にZがYから訴訟の目的である義務の全部を承継した場合において、裁判所がZに訴訟を引き受けさせる決定をしたときは、Zがした訴訟行為は、Yの利益においてのみその効力を生ずるのではなく、Yに対して影響を及ぼさない。
（R2 予備 第32問 4）
共同被告の一方に対する訴訟の目的である権利と共同被告の他方に対する訴訟の目的である権利とが法律上併存し得ない関係にある場合において、原告が同時審判の申出をしたときは、裁判所は、原告と一方の被告との間で裁判上の自白が成立した事実については、他方の被告との間でも判決の基礎としなければならない。
共同被告の一方に対する訴訟の目的である権利と共同被告の他方に対する訴訟の目的である権利とが法律上併存し得ない関係にある場合において、原告が同時審判の申出をしたときは、裁判所は、原告と一方の被告との間で裁判上の自白が成立した事実については、他方の被告との間でも判決の基礎としなければならない。
（正答）✕
（解説）
39条は、「共同訴訟人の1人について生じた事項は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。そして、同時審判の申出をした共同訴訟は通常共同訴訟であるため、同条の共同訴訟人独立の原則が適用される。
したがって、原告が同時審判の申出をしたときは、裁判所は、原告と一方の被告との間で裁判上の自白が成立した事実については、他方の被告に影響を及ぼさず、他方の被告との間でも判決の基礎となるわけではない。
39条は、「共同訴訟人の1人について生じた事項は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。そして、同時審判の申出をした共同訴訟は通常共同訴訟であるため、同条の共同訴訟人独立の原則が適用される。
したがって、原告が同時審判の申出をしたときは、裁判所は、原告と一方の被告との間で裁判上の自白が成立した事実については、他方の被告に影響を及ぼさず、他方の被告との間でも判決の基礎となるわけではない。
（R3 予備 第44問 4）
XがY1とY2を共同被告として、Y1に対して貸金の返還を求める訴えを、Y2に対して保証債務の履行を求める訴えをそれぞれ提起したところ、第1審裁判所は、Y1に対する請求を認容し、Y2に対する請求を棄却する判決をした。この場合において、Xのみが控訴をしたときは、第1審判決のうちY1に対する請求に関する部分については、移審の効果は生じない。
XがY1とY2を共同被告として、Y1に対して貸金の返還を求める訴えを、Y2に対して保証債務の履行を求める訴えをそれぞれ提起したところ、第1審裁判所は、Y1に対する請求を認容し、Y2に対する請求を棄却する判決をした。この場合において、Xのみが控訴をしたときは、第1審判決のうちY1に対する請求に関する部分については、移審の効果は生じない。
（正答）〇
（解説）
38条は、前段において、「訴訟の目的である権利又は義務が…同一の事実上及び法律上の原因に基づくときは、その数人は、共同訴訟人として…訴えられることができる。」と規定しており、本肢の訴えはこれに当たるため、通常共同訴訟となる。
また、39条は、「共同訴訟人の1人の訴訟行為…は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。
したがって、XがY1とY2を共同被告として、Y1に対して貸金の返還を求める訴えを、Y2に対して保証債務の履行を求める訴えをそれぞれ提起したところ、第1審裁判所は、Y1に対する請求を認容し、Y2に対する請求を棄却する判決をした場合、Xのみが控訴をしたときは、第1審判決のうちY1に対する請求に関する部分については、移審の効果は生じない。
38条は、前段において、「訴訟の目的である権利又は義務が…同一の事実上及び法律上の原因に基づくときは、その数人は、共同訴訟人として…訴えられることができる。」と規定しており、本肢の訴えはこれに当たるため、通常共同訴訟となる。
また、39条は、「共同訴訟人の1人の訴訟行為…は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。
したがって、XがY1とY2を共同被告として、Y1に対して貸金の返還を求める訴えを、Y2に対して保証債務の履行を求める訴えをそれぞれ提起したところ、第1審裁判所は、Y1に対する請求を認容し、Y2に対する請求を棄却する判決をした場合、Xのみが控訴をしたときは、第1審判決のうちY1に対する請求に関する部分については、移審の効果は生じない。
（R4 予備 第40問 3）
通常共同訴訟において、共同訴訟人A及びBのうち、Aのみが第1審判決に対して控訴を提起し、Bについては第1審判決が確定している場合には、控訴審において、Bを証人として尋問することができる。
通常共同訴訟において、共同訴訟人A及びBのうち、Aのみが第1審判決に対して控訴を提起し、Bについては第1審判決が確定している場合には、控訴審において、Bを証人として尋問することができる。
（正答）〇
（解説）
39条は、「共同訴訟人の1人の訴訟行為…は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。そのため、通常共同訴訟においては、共同訴訟人の1人について生じた上訴による確定遮断の効力及び移審の効力は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。
したがって、通常共同訴訟において、共同訴訟人A及びBのうち、Aのみが第1審判決に対して控訴を提起し、Bについては第1審判決が確定している場合には、控訴審においてBは訴訟当事者とはならず、Bを証人として尋問することができる。
39条は、「共同訴訟人の1人の訴訟行為…は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。そのため、通常共同訴訟においては、共同訴訟人の1人について生じた上訴による確定遮断の効力及び移審の効力は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。
したがって、通常共同訴訟において、共同訴訟人A及びBのうち、Aのみが第1審判決に対して控訴を提起し、Bについては第1審判決が確定している場合には、控訴審においてBは訴訟当事者とはならず、Bを証人として尋問することができる。
（R6 予備 第43問 オ）
債権者Xが、主債務者Yとその連帯保証人Zを共同被告とし、Yに対して貸金の返還を、Zに対して連帯保証債務の履行を求める訴えを提起した。この訴訟において、Yが自己による弁済の事実を主張し、Zが当該弁済の事実を主張せず、Xが当該弁済の事実を争った場合でも、裁判所は、審理の結果、当該弁済の事実が認められるとの心証に至ったときは、当該弁済を理由として、XのZに対する請求を棄却する旨の判決をすることができる。
債権者Xが、主債務者Yとその連帯保証人Zを共同被告とし、Yに対して貸金の返還を、Zに対して連帯保証債務の履行を求める訴えを提起した。この訴訟において、Yが自己による弁済の事実を主張し、Zが当該弁済の事実を主張せず、Xが当該弁済の事実を争った場合でも、裁判所は、審理の結果、当該弁済の事実が認められるとの心証に至ったときは、当該弁済を理由として、XのZに対する請求を棄却する旨の判決をすることができる。
（正答）✕
（解説）
39条は、「共同訴訟人の1人の訴訟行為…は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。そして、主債務者Yとその連帯保証人Zを共同被告とする訴訟は、通常共同訴訟である。そのため、Yが自己による弁済の事実を主張したとしても、その効果はZに及ばず、Zが当該弁済の事実を主張していない以上、XZ間の訴訟においては弁済の主張がないことになる。
また、弁論主義の第1テーゼにより、当事者が主張しない事実を判決の基礎とすることはできない。
したがって、裁判所は、審理の結果、当該弁済の事実が認められるとの心証に至ったときであっても、当該弁済を理由として、XのZに対する請求を棄却する旨の判決をすることはできない。
39条は、「共同訴訟人の1人の訴訟行為…は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。そして、主債務者Yとその連帯保証人Zを共同被告とする訴訟は、通常共同訴訟である。そのため、Yが自己による弁済の事実を主張したとしても、その効果はZに及ばず、Zが当該弁済の事実を主張していない以上、XZ間の訴訟においては弁済の主張がないことになる。
また、弁論主義の第1テーゼにより、当事者が主張しない事実を判決の基礎とすることはできない。
したがって、裁判所は、審理の結果、当該弁済の事実が認められるとの心証に至ったときであっても、当該弁済を理由として、XのZに対する請求を棄却する旨の判決をすることはできない。
総合メモ
第４０条
条文
第40条（必要的共同訴訟）
① 訴訟の目的が共同訴訟人の全員について合一にのみ確定すべき場合には、その1人の訴訟行為は、全員の利益においてのみその効力を生ずる。
② 前項に規定する場合には、共同訴訟人の1人に対する相手方の訴訟行為は、全員に対してその効力を生ずる。
③ 第1項に規定する場合において、共同訴訟人の1人について訴訟手続の中断又は中止の原因があるときは、その中断又は中止は、全員についてその効力を生ずる。
④ 第32条第1項の規定は、第1項に規定する場合において、共同訴訟人の1人が提起した上訴について他の共同訴訟人である被保佐人若しくは被補助人又は他の共同訴訟人の後見人その他の法定代理人のすべき訴訟行為について準用する。
① 訴訟の目的が共同訴訟人の全員について合一にのみ確定すべき場合には、その1人の訴訟行為は、全員の利益においてのみその効力を生ずる。
② 前項に規定する場合には、共同訴訟人の1人に対する相手方の訴訟行為は、全員に対してその効力を生ずる。
③ 第1項に規定する場合において、共同訴訟人の1人について訴訟手続の中断又は中止の原因があるときは、その中断又は中止は、全員についてその効力を生ずる。
④ 第32条第1項の規定は、第1項に規定する場合において、共同訴訟人の1人が提起した上訴について他の共同訴訟人である被保佐人若しくは被補助人又は他の共同訴訟人の後見人その他の法定代理人のすべき訴訟行為について準用する。
過去問・解説
（H22 共通 第65問 2）
原告側の固有必要的共同訴訟においては、原告の1人による訴えの取下げは効力を生じない。
原告側の固有必要的共同訴訟においては、原告の1人による訴えの取下げは効力を生じない。
（正答）〇
（解説）
40条1項は、「訴訟の目的が共同訴訟人の全員について合一にのみ確定すべき場合には、その1人の訴訟行為は、全員の利益においてのみその効力を生ずる。」と規定している。そして、原告の1人による訴えの取下げは他の共同訴訟人にとって不利益な行為であるため、全員の利益とならない。
したがって、原告側の固有必要的共同訴訟においては、原告の1人による訴えの取下げは、効力を生じない。
40条1項は、「訴訟の目的が共同訴訟人の全員について合一にのみ確定すべき場合には、その1人の訴訟行為は、全員の利益においてのみその効力を生ずる。」と規定している。そして、原告の1人による訴えの取下げは他の共同訴訟人にとって不利益な行為であるため、全員の利益とならない。
したがって、原告側の固有必要的共同訴訟においては、原告の1人による訴えの取下げは、効力を生じない。
（H23 共通 第57問 1）
必要的共同訴訟において共同訴訟人の1人が死亡した場合、その者に訴訟代理人がいるときを除き、訴訟手続は、共同訴訟人の全員について中断する。
必要的共同訴訟において共同訴訟人の1人が死亡した場合、その者に訴訟代理人がいるときを除き、訴訟手続は、共同訴訟人の全員について中断する。
（正答）〇
（解説）
124条1項は、柱書前段において、「次の各号に掲げる事由があるときは、訴訟手続は、中断する。」と規定し、1号において、「当事者の死亡」を掲げている。
もっとも、2項において、「前項の規定は、訴訟代理人がある間は、適用しない。」と規定している。
したがって、当事者が死亡しても訴訟代理人がいるときは訴訟手続は中断しない。
もっとも、40条3項は、必要的共同訴訟について、「第1項に規定する場合において、共同訴訟人の1人について訴訟手続の中断又は中止の原因があるときは、その中断又は中止は、全員についてその効力を生ずる。」と規定している。
よって、必要的共同訴訟において共同訴訟人の1人が死亡した場合、その者に訴訟代理人がいるときを除き、訴訟手続は共同訴訟人の全員について中断する。
124条1項は、柱書前段において、「次の各号に掲げる事由があるときは、訴訟手続は、中断する。」と規定し、1号において、「当事者の死亡」を掲げている。
もっとも、2項において、「前項の規定は、訴訟代理人がある間は、適用しない。」と規定している。
したがって、当事者が死亡しても訴訟代理人がいるときは訴訟手続は中断しない。
もっとも、40条3項は、必要的共同訴訟について、「第1項に規定する場合において、共同訴訟人の1人について訴訟手続の中断又は中止の原因があるときは、その中断又は中止は、全員についてその効力を生ずる。」と規定している。
よって、必要的共同訴訟において共同訴訟人の1人が死亡した場合、その者に訴訟代理人がいるときを除き、訴訟手続は共同訴訟人の全員について中断する。
（H23 共通 第57問 2）
必要的共同訴訟の口頭弁論の期日に共同訴訟人の一部が欠席した場合、相手方は、準備書面に記載していない事実を主張することはできない。
必要的共同訴訟の口頭弁論の期日に共同訴訟人の一部が欠席した場合、相手方は、準備書面に記載していない事実を主張することはできない。
（正答）✕
（解説）
40条は、1項において、「訴訟の目的が共同訴訟人の全員について合一にのみ確定すべき場合には、その1人の訴訟行為は、全員の利益においてのみその効力を生ずる。」と規定し、2項において、「前項に規定する場合には、共同訴訟人の1人に対する相手方の訴訟行為は、全員に対してその効力を生ずる。」と規定している。そのため、必要的共同訴訟の口頭弁論の期日に共同訴訟人の一部が欠席した場合であっても、出頭した共同訴訟人の1人に対して相手方が準備書面に記載していない事実を主張したときは、全員に対してその効力を生ずる。
したがって、必要的共同訴訟の口頭弁論の期日に共同訴訟人の一部が欠席した場合であっても、相手方は、準備書面に記載していない事実を主張することができる。
40条は、1項において、「訴訟の目的が共同訴訟人の全員について合一にのみ確定すべき場合には、その1人の訴訟行為は、全員の利益においてのみその効力を生ずる。」と規定し、2項において、「前項に規定する場合には、共同訴訟人の1人に対する相手方の訴訟行為は、全員に対してその効力を生ずる。」と規定している。そのため、必要的共同訴訟の口頭弁論の期日に共同訴訟人の一部が欠席した場合であっても、出頭した共同訴訟人の1人に対して相手方が準備書面に記載していない事実を主張したときは、全員に対してその効力を生ずる。
したがって、必要的共同訴訟の口頭弁論の期日に共同訴訟人の一部が欠席した場合であっても、相手方は、準備書面に記載していない事実を主張することができる。
（H23 共通 第57問 3）
必要的共同訴訟の口頭弁論の期日に共同訴訟人の一部が欠席した場合、出頭した共同訴訟人がその期日において自白をしても、欠席した共同訴訟人は、その後の期日において、その自白に係る事実を争うことができる。
必要的共同訴訟の口頭弁論の期日に共同訴訟人の一部が欠席した場合、出頭した共同訴訟人がその期日において自白をしても、欠席した共同訴訟人は、その後の期日において、その自白に係る事実を争うことができる。
（正答）〇
（解説）
40条1項は、「訴訟の目的が共同訴訟人の全員について合一にのみ確定すべき場合には、その1人の訴訟行為は、全員の利益においてのみその効力を生ずる。」と規定している。そして、自白は他の共同訴訟人にとって不利になる場合があるため、全員の利益になる行為ではない。そのため、出頭した共同訴訟人がその期日において自白をしたとしても、欠席した他の共同訴訟人に対してはその効力を生じない。
したがって、必要的共同訴訟の口頭弁論の期日に共同訴訟人の一部が欠席した場合、出頭した共同訴訟人がその期日において自白をしても、欠席した共同訴訟人は、その後の期日において、その自白に係る事実を争うことができる。
40条1項は、「訴訟の目的が共同訴訟人の全員について合一にのみ確定すべき場合には、その1人の訴訟行為は、全員の利益においてのみその効力を生ずる。」と規定している。そして、自白は他の共同訴訟人にとって不利になる場合があるため、全員の利益になる行為ではない。そのため、出頭した共同訴訟人がその期日において自白をしたとしても、欠席した他の共同訴訟人に対してはその効力を生じない。
したがって、必要的共同訴訟の口頭弁論の期日に共同訴訟人の一部が欠席した場合、出頭した共同訴訟人がその期日において自白をしても、欠席した共同訴訟人は、その後の期日において、その自白に係る事実を争うことができる。
（H23 共通 第57問 4）
必要的共同訴訟において共同訴訟人の1人について上訴期間が経過しても、他の共同訴訟人の上訴期間が経過していなければ、判決は全体として確定しない。
必要的共同訴訟において共同訴訟人の1人について上訴期間が経過しても、他の共同訴訟人の上訴期間が経過していなければ、判決は全体として確定しない。
（正答）〇
（解説）
40条1項は、「訴訟の目的が共同訴訟人の全員について合一にのみ確定すべき場合には、その1人の訴訟行為は、全員の利益においてのみその効力を生ずる。」と規定している。そして、上訴の提起は、敗訴部分の是正を求める点で、全員の利益になる行為である。そのため、共同訴訟人の1人が上訴をすれば、全員について確定遮断の効力が生ずる。
また、必要的共同訴訟において共同訴訟人の一部の者の上訴期間が徒過したとしても、他の共同訴訟人の上訴期間が経過していなければ、他の共同訴訟人が上訴することによる確定遮断効が生じる可能性があるため、残りの共同訴訟人全てについて上訴期間が徒過しない限り、判決は全体として確定しない。
したがって、必要的共同訴訟において共同訴訟人の1人について上訴期間が経過しても、他の共同訴訟人の上訴期間が経過していなければ、判決は全体として確定しない。
40条1項は、「訴訟の目的が共同訴訟人の全員について合一にのみ確定すべき場合には、その1人の訴訟行為は、全員の利益においてのみその効力を生ずる。」と規定している。そして、上訴の提起は、敗訴部分の是正を求める点で、全員の利益になる行為である。そのため、共同訴訟人の1人が上訴をすれば、全員について確定遮断の効力が生ずる。
また、必要的共同訴訟において共同訴訟人の一部の者の上訴期間が徒過したとしても、他の共同訴訟人の上訴期間が経過していなければ、他の共同訴訟人が上訴することによる確定遮断効が生じる可能性があるため、残りの共同訴訟人全てについて上訴期間が徒過しない限り、判決は全体として確定しない。
したがって、必要的共同訴訟において共同訴訟人の1人について上訴期間が経過しても、他の共同訴訟人の上訴期間が経過していなければ、判決は全体として確定しない。
（H23 共通 第57問 5）
必要的共同訴訟において共同訴訟人の1人が上訴をすれば、共同訴訟人の全員に対する関係で判決の確定が遮断され、当該訴訟は全体として移審する。
必要的共同訴訟において共同訴訟人の1人が上訴をすれば、共同訴訟人の全員に対する関係で判決の確定が遮断され、当該訴訟は全体として移審する。
（正答）〇
（解説）
40条1項は、「訴訟の目的が共同訴訟人の全員について合一にのみ確定すべき場合には、その1人の訴訟行為は、全員の利益においてのみその効力を生ずる。」と規定している。そして、上訴の提起は、敗訴部分の是正を求める点で、全員の利益になる行為である。
したがって、必要的共同訴訟において共同訴訟人の1人が上訴をすれば、共同訴訟人の全員に対する関係で判決の確定が遮断され、当該訴訟は全体として移審する。
40条1項は、「訴訟の目的が共同訴訟人の全員について合一にのみ確定すべき場合には、その1人の訴訟行為は、全員の利益においてのみその効力を生ずる。」と規定している。そして、上訴の提起は、敗訴部分の是正を求める点で、全員の利益になる行為である。
したがって、必要的共同訴訟において共同訴訟人の1人が上訴をすれば、共同訴訟人の全員に対する関係で判決の確定が遮断され、当該訴訟は全体として移審する。
（R2 予備 第32問 3）
必要的共同訴訟において、共同訴訟人のうち1人について上訴期間が経過したときは、判決が確定する。
必要的共同訴訟において、共同訴訟人のうち1人について上訴期間が経過したときは、判決が確定する。
（正答）✕
（解説）
40条1項は、「訴訟の目的が共同訴訟人の全員について合一にのみ確定すべき場合には、その1人の訴訟行為は、全員の利益においてのみその効力を生ずる。」と規定している。そして、共同訴訟人のうちの1人の上訴期間の経過は、合一確定の実現の妨げとなる点で、全員の利益になる行為ではない。そのため、共同訴訟人のうちの1人の上訴期間の経過の効力は、他の共同訴訟人に及ばない。
したがって、必要的共同訴訟において、共同訴訟人のうち1人について上訴期間が経過したとしても、判決は確定しない。
40条1項は、「訴訟の目的が共同訴訟人の全員について合一にのみ確定すべき場合には、その1人の訴訟行為は、全員の利益においてのみその効力を生ずる。」と規定している。そして、共同訴訟人のうちの1人の上訴期間の経過は、合一確定の実現の妨げとなる点で、全員の利益になる行為ではない。そのため、共同訴訟人のうちの1人の上訴期間の経過の効力は、他の共同訴訟人に及ばない。
したがって、必要的共同訴訟において、共同訴訟人のうち1人について上訴期間が経過したとしても、判決は確定しない。
（R5 予備 第33問 1）
甲土地を共有するX1、X2及びX3全員が原告となって、共有権（数人が共同して有する一個の所有権）に基づき所有権移転登記手続を求めた訴訟の係属中に、X1が訴えの取下げをしても、その取下げの効力は取下げをしたX1にしか及ばず、X2及びX3には効力を生じない。
甲土地を共有するX1、X2及びX3全員が原告となって、共有権（数人が共同して有する一個の所有権）に基づき所有権移転登記手続を求めた訴訟の係属中に、X1が訴えの取下げをしても、その取下げの効力は取下げをしたX1にしか及ばず、X2及びX3には効力を生じない。
（正答）✕
（解説）
本肢において、甲土地を共有するX1、X2及びX3全員が原告となって、共有権に基づき所有権移転登記手続を求めた訴訟は、訴訟の目的が共同訴訟人の全員について合一にのみ確定すべき場合に当たり、固有必要的共同訴訟である。
固有必要的共同訴訟について定めた40条1項は、「訴訟の目的が共同訴訟人の全員について合一にのみ確定すべき場合には、その1人の訴訟行為は、全員の利益においてのみその効力を生ずる。」と規定している。そして、原告の1人であるX1による訴えの取下げは、他の共同訴訟人にとって不利益な行為であるため、全員の利益とならず、他の共同訴訟人に対して効力を生じないのみならず、X1自身についても効力を生じない。そのため、X1が訴えの取下げをしても、その取下げの効力は生じない。
したがって、甲土地を共有するX1、X2及びX3全員が原告となって、共有権（数人が共同して有する1個の所有権）に基づき所有権移転登記手続を求めた訴訟の係属中に、X1が訴えの取下げをしたときは、その取下げの効力はX1、X2及びX3のいずれに対しても効力を生じない。
本肢において、甲土地を共有するX1、X2及びX3全員が原告となって、共有権に基づき所有権移転登記手続を求めた訴訟は、訴訟の目的が共同訴訟人の全員について合一にのみ確定すべき場合に当たり、固有必要的共同訴訟である。
固有必要的共同訴訟について定めた40条1項は、「訴訟の目的が共同訴訟人の全員について合一にのみ確定すべき場合には、その1人の訴訟行為は、全員の利益においてのみその効力を生ずる。」と規定している。そして、原告の1人であるX1による訴えの取下げは、他の共同訴訟人にとって不利益な行為であるため、全員の利益とならず、他の共同訴訟人に対して効力を生じないのみならず、X1自身についても効力を生じない。そのため、X1が訴えの取下げをしても、その取下げの効力は生じない。
したがって、甲土地を共有するX1、X2及びX3全員が原告となって、共有権（数人が共同して有する1個の所有権）に基づき所有権移転登記手続を求めた訴訟の係属中に、X1が訴えの取下げをしたときは、その取下げの効力はX1、X2及びX3のいずれに対しても効力を生じない。
（R5 予備 第33問 2）
ある土地が複数の入会権者の総有に属することの確認を求める訴訟において、原告である共同訴訟人の1人が死亡した場合には、その者に訴訟代理人がいるときを除き、訴訟手続は、共同訴訟人の全員について中断する。
ある土地が複数の入会権者の総有に属することの確認を求める訴訟において、原告である共同訴訟人の1人が死亡した場合には、その者に訴訟代理人がいるときを除き、訴訟手続は、共同訴訟人の全員について中断する。
（正答）〇
（解説）
ある土地が複数の入会権者の総有に属することの確認を求める訴訟は、訴訟の目的が共同訴訟人の全員について合一にのみ確定すべき場合に当たり、固有必要的共同訴訟である。
そして、固有必要的共同訴訟について定めた40条は、1項において、「訴訟の目的が共同訴訟人の全員について合一にのみ確定すべき場合には、その1人の訴訟行為は、全員の利益においてのみその効力を生ずる。」と規定し、3項において、「1項に規定する場合において、共同訴訟人の1人について訴訟手続の中断又は中止の原因があるときは、その中断又は中止は、全員についてその効力を生ずる。」と規定している。
また、124条は、1項柱書において、「次の各号に掲げる事由があるときは、訴訟手続は、中断する。」と規定し、1号において、「当事者の死亡」を掲げている。しかし、2項において、「前項の規定は、訴訟代理人がある間は、適用しない。」と規定している。
したがって、ある土地が複数の入会権者の総有に属することの確認を求める訴訟において、原告である共同訴訟人の1人が死亡した場合には、その者に訴訟代理人がいるときを除き、訴訟手続は、共同訴訟人の全員について中断する。
ある土地が複数の入会権者の総有に属することの確認を求める訴訟は、訴訟の目的が共同訴訟人の全員について合一にのみ確定すべき場合に当たり、固有必要的共同訴訟である。
そして、固有必要的共同訴訟について定めた40条は、1項において、「訴訟の目的が共同訴訟人の全員について合一にのみ確定すべき場合には、その1人の訴訟行為は、全員の利益においてのみその効力を生ずる。」と規定し、3項において、「1項に規定する場合において、共同訴訟人の1人について訴訟手続の中断又は中止の原因があるときは、その中断又は中止は、全員についてその効力を生ずる。」と規定している。
また、124条は、1項柱書において、「次の各号に掲げる事由があるときは、訴訟手続は、中断する。」と規定し、1号において、「当事者の死亡」を掲げている。しかし、2項において、「前項の規定は、訴訟代理人がある間は、適用しない。」と規定している。
したがって、ある土地が複数の入会権者の総有に属することの確認を求める訴訟において、原告である共同訴訟人の1人が死亡した場合には、その者に訴訟代理人がいるときを除き、訴訟手続は、共同訴訟人の全員について中断する。
（R5 予備 第33問 3）
共同相続人間における遺産確認の訴えにおいて、口頭弁論期日に共同原告のうち1人が欠席した場合であっても、被告は、準備書面に記載していない事実を主張することができる。
共同相続人間における遺産確認の訴えにおいて、口頭弁論期日に共同原告のうち1人が欠席した場合であっても、被告は、準備書面に記載していない事実を主張することができる。
（正答）〇
（解説）
共同相続人間における遺産確認の訴えは、訴訟の目的が共同訴訟人の全員について合一にのみ確定すべき場合に当たり、固有必要的共同訴訟である。
そして、固有必要的共同訴訟について定めた40条は、1項において、「訴訟の目的が共同訴訟人の全員について合一にのみ確定すべき場合には、その1人の訴訟行為は、全員の利益においてのみその効力を生ずる。」と規定し、2項において、「前項に規定する場合には、共同訴訟人の1人に対する相手方の訴訟行為は、全員に対してその効力を生ずる。」と規定している。そのため、口頭弁論期日に共同原告のうち1人が欠席した場合であっても、出頭した他の共同訴訟人に対して相手方の訴訟行為が行われれば、全員に対してその効力を生ずる。
したがって、共同相続人間における遺産確認の訴えにおいて、口頭弁論期日に共同原告のうち1人が欠席した場合であっても、被告は、準備書面に記載していない事実を主張することができる。
共同相続人間における遺産確認の訴えは、訴訟の目的が共同訴訟人の全員について合一にのみ確定すべき場合に当たり、固有必要的共同訴訟である。
そして、固有必要的共同訴訟について定めた40条は、1項において、「訴訟の目的が共同訴訟人の全員について合一にのみ確定すべき場合には、その1人の訴訟行為は、全員の利益においてのみその効力を生ずる。」と規定し、2項において、「前項に規定する場合には、共同訴訟人の1人に対する相手方の訴訟行為は、全員に対してその効力を生ずる。」と規定している。そのため、口頭弁論期日に共同原告のうち1人が欠席した場合であっても、出頭した他の共同訴訟人に対して相手方の訴訟行為が行われれば、全員に対してその効力を生ずる。
したがって、共同相続人間における遺産確認の訴えにおいて、口頭弁論期日に共同原告のうち1人が欠席した場合であっても、被告は、準備書面に記載していない事実を主張することができる。
総合メモ
第４１条
条文
第41条（同時審判の申出がある共同訴訟）
① 共同被告の一方に対する訴訟の目的である権利と共同被告の他方に対する訴訟の目的である権利とが法律上併存し得ない関係にある場合において、原告の申出があったときは、弁論及び裁判は、分離しないでしなければならない。
② 前項の申出は、控訴審の口頭弁論の終結の時までにしなければならない。
③ 第1項の場合において、各共同被告に係る控訴事件が同一の控訴裁判所に各別に係属するときは、弁論及び裁判は、併合してしなければならない。
① 共同被告の一方に対する訴訟の目的である権利と共同被告の他方に対する訴訟の目的である権利とが法律上併存し得ない関係にある場合において、原告の申出があったときは、弁論及び裁判は、分離しないでしなければならない。
② 前項の申出は、控訴審の口頭弁論の終結の時までにしなければならない。
③ 第1項の場合において、各共同被告に係る控訴事件が同一の控訴裁判所に各別に係属するときは、弁論及び裁判は、併合してしなければならない。
過去問・解説
（H18 司法 第57問 4）
甲土地は、もともとAが所有していた。Xは、Aの唯一の相続人として、甲土地の所有権を相続により取得したと主張しているが、YはAから、ＺはXから、それぞれ甲土地を買い受けたと主張している。甲土地につき、AからX、XからZへと所有権移転登記がされているので、Yは、X及びZを共同被告として、Xに対しては所有権移転登記手続を求め、Zに対しては所有権移転登記の抹消登記手続を求める訴えを提起したとする。この訴訟において、Yから同時審判の申出があっても、裁判所は、相当と認めるときは、弁論及び裁判を分離してすることができる。
甲土地は、もともとAが所有していた。Xは、Aの唯一の相続人として、甲土地の所有権を相続により取得したと主張しているが、YはAから、ＺはXから、それぞれ甲土地を買い受けたと主張している。甲土地につき、AからX、XからZへと所有権移転登記がされているので、Yは、X及びZを共同被告として、Xに対しては所有権移転登記手続を求め、Zに対しては所有権移転登記の抹消登記手続を求める訴えを提起したとする。この訴訟において、Yから同時審判の申出があっても、裁判所は、相当と認めるときは、弁論及び裁判を分離してすることができる。
（正答）〇
（解説）
41条1項は、「共同被告の一方に対する訴訟の目的である権利と共同被告の他方に対する訴訟の目的である権利とが法律上併存し得ない関係にある場合において、原告の申出があったときは、弁論及び裁判は、分離しないでしなければならない。」と規定している。ここでいう「法律上併存し得ない関係」とは、一方の請求の請求原因事実が他方の請求に対する抗弁事実に該当する場合を意味する。
本肢において、YのZに対する抹消登記手続き請求における請求原因事実は、YX間の訴訟におけるXの抗弁事実に該当するといった関係にはなく、法律上併存し得る。そのため、Yの申出は同項の要件を満たさない。
したがって、Yから同時審判の申出があっても、裁判所は、相当と認めるときは、弁論及び裁判を分離してすることができる。
41条1項は、「共同被告の一方に対する訴訟の目的である権利と共同被告の他方に対する訴訟の目的である権利とが法律上併存し得ない関係にある場合において、原告の申出があったときは、弁論及び裁判は、分離しないでしなければならない。」と規定している。ここでいう「法律上併存し得ない関係」とは、一方の請求の請求原因事実が他方の請求に対する抗弁事実に該当する場合を意味する。
本肢において、YのZに対する抹消登記手続き請求における請求原因事実は、YX間の訴訟におけるXの抗弁事実に該当するといった関係にはなく、法律上併存し得る。そのため、Yの申出は同項の要件を満たさない。
したがって、Yから同時審判の申出があっても、裁判所は、相当と認めるときは、弁論及び裁判を分離してすることができる。
（H18 司法 第67問 5）
同時審判の申出は、第1審の口頭弁論の終結の時までにしなければならない。
同時審判の申出は、第1審の口頭弁論の終結の時までにしなければならない。
（正答）✕
（解説）
41条は、1項において、「共同被告の一方に対する訴訟の目的である権利と共同被告の他方に対する訴訟の目的である権利とが法律上併存し得ない関係にある場合において、原告の申出があったときは、弁論及び裁判は、分離しないでしなければならない。」と規定し、2項において、「前項の申出は、控訴審の口頭弁論の終結の時までにしなければならない。」と規定している。
したがって、同時審判の申出の時期について、第1審の口頭弁論の終結の時までではなく、控訴審の口頭弁論の終結の時までである。
41条は、1項において、「共同被告の一方に対する訴訟の目的である権利と共同被告の他方に対する訴訟の目的である権利とが法律上併存し得ない関係にある場合において、原告の申出があったときは、弁論及び裁判は、分離しないでしなければならない。」と規定し、2項において、「前項の申出は、控訴審の口頭弁論の終結の時までにしなければならない。」と規定している。
したがって、同時審判の申出の時期について、第1審の口頭弁論の終結の時までではなく、控訴審の口頭弁論の終結の時までである。
（H19 司法 第63問 4）
Xは、土地の所有者Y1と占有者Y2とを共同被告として提起した土地工作物責任に基づく損害賠償請求訴訟において、同時審判の申出をした。この場合において、Y1がXの主張した請求原因事実について自白をしたとき、この事実をY2が争えば、Y1の自白はその効力を生ずることはない。
Xは、土地の所有者Y1と占有者Y2とを共同被告として提起した土地工作物責任に基づく損害賠償請求訴訟において、同時審判の申出をした。この場合において、Y1がXの主張した請求原因事実について自白をしたとき、この事実をY2が争えば、Y1の自白はその効力を生ずることはない。
（正答）✕
（解説）
39条は、「共同訴訟人の1人について生じた事項は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。そして、同時審判の申出をした共同訴訟は通常共同訴訟であるため、同条の共同訴訟人独立の原則が適用される。
したがって、Xは、土地の所有者Y1と占有者Y2とを共同被告として提起した土地工作物責任に基づく損害賠償請求訴訟において、同時審判の申出をした場合、Y1がXの主張した請求原因事実について自白をしたときは、この事実をY2が争っても、Y1の自白はその効力を生じる。
39条は、「共同訴訟人の1人について生じた事項は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。そして、同時審判の申出をした共同訴訟は通常共同訴訟であるため、同条の共同訴訟人独立の原則が適用される。
したがって、Xは、土地の所有者Y1と占有者Y2とを共同被告として提起した土地工作物責任に基づく損害賠償請求訴訟において、同時審判の申出をした場合、Y1がXの主張した請求原因事実について自白をしたときは、この事実をY2が争っても、Y1の自白はその効力を生じる。
（H20 司法 第65問 5）
Xは、甲土地上に設置されているブロック塀の一部が突然倒壊して頭部に当たり負傷したことから、甲土地を占有するY又は甲土地を所有するZのいずれかが、Xに生じた損害を賠償すべきであるとして、Y及びZを共同被告として訴えを提起し、同時審判の申出をした。
裁判所が、Yに対する請求を棄却し、Zに対する請求を認容する1個の判決をした場合において、X及びZが控訴したところ、各控訴事件が同一の裁判所に係属したときは、両事件の弁論及び裁判は、併合して行わなければならない。
Xは、甲土地上に設置されているブロック塀の一部が突然倒壊して頭部に当たり負傷したことから、甲土地を占有するY又は甲土地を所有するZのいずれかが、Xに生じた損害を賠償すべきであるとして、Y及びZを共同被告として訴えを提起し、同時審判の申出をした。
裁判所が、Yに対する請求を棄却し、Zに対する請求を認容する1個の判決をした場合において、X及びZが控訴したところ、各控訴事件が同一の裁判所に係属したときは、両事件の弁論及び裁判は、併合して行わなければならない。
（正答）〇
（解説）
41条は、1項において、「共同被告の一方に対する訴訟の目的である権利と共同被告の他方に対する訴訟の目的である権利とが法律上併存し得ない関係にある場合において、原告の申出があったときは、弁論及び裁判は、分離しないでしなければならない。」と規定し、3項において、「1項の場合において、各共同被告に係る控訴事件が同一の控訴裁判所に各別に係属するときは、弁論及び裁判は、併合してしなければならない。」と規定している。
したがって、裁判所が、Yに対する請求を棄却し、Zに対する請求を認容する1個の判決をした場合において、X及びZが控訴したところ、各控訴事件が同一の裁判所に係属したときは、両事件の弁論及び裁判は、併合して行わなければならない。
41条は、1項において、「共同被告の一方に対する訴訟の目的である権利と共同被告の他方に対する訴訟の目的である権利とが法律上併存し得ない関係にある場合において、原告の申出があったときは、弁論及び裁判は、分離しないでしなければならない。」と規定し、3項において、「1項の場合において、各共同被告に係る控訴事件が同一の控訴裁判所に各別に係属するときは、弁論及び裁判は、併合してしなければならない。」と規定している。
したがって、裁判所が、Yに対する請求を棄却し、Zに対する請求を認容する1個の判決をした場合において、X及びZが控訴したところ、各控訴事件が同一の裁判所に係属したときは、両事件の弁論及び裁判は、併合して行わなければならない。
（H21 司法 第72問 2）
土地の工作物の占有者及び所有者を共同被告とする、その工作物の瑕疵を理由とする損害賠償請求訴訟において、原告の申出があれば、その弁論及び裁判は分離することができなくなる。
土地の工作物の占有者及び所有者を共同被告とする、その工作物の瑕疵を理由とする損害賠償請求訴訟において、原告の申出があれば、その弁論及び裁判は分離することができなくなる。
（正答）〇
（解説）
41条1項は、「共同被告の一方に対する訴訟の目的である権利と共同被告の他方に対する訴訟の目的である権利とが法律上併存し得ない関係にある場合において、原告の申出があったときは、弁論及び裁判は、分離しないでしなければならない。」と規定している。ここでいう「法律上併存し得ない関係」とは、一方の請求の請求原因事実が他方の請求に対する抗弁事実に該当する場合を意味する。
本肢における、土地の工作物の占有者を被告とする、その工作物の瑕疵を理由とする損害賠償請求訴訟の訴訟物は、民法717条1項本文に基づく損害賠償請求権である。他方で、土地の工作物の所有者を被告とする、その工作物の瑕疵を理由とする損害賠償請求訴訟の訴訟物は、民法717条1項但書に基づく損害賠償請求権であるため、所有者に対する請求原因の一部が、占有者の抗弁の一部となる。
したがって、両請求は「法律上併存し得ない関係」であると認められる。
よって、土地の工作物の占有者及び所有者を共同被告とする、その工作物の瑕疵を理由とする損害賠償請求訴訟において、原告の申出があれば、その弁論及び裁判は分離することができなくなる。
41条1項は、「共同被告の一方に対する訴訟の目的である権利と共同被告の他方に対する訴訟の目的である権利とが法律上併存し得ない関係にある場合において、原告の申出があったときは、弁論及び裁判は、分離しないでしなければならない。」と規定している。ここでいう「法律上併存し得ない関係」とは、一方の請求の請求原因事実が他方の請求に対する抗弁事実に該当する場合を意味する。
本肢における、土地の工作物の占有者を被告とする、その工作物の瑕疵を理由とする損害賠償請求訴訟の訴訟物は、民法717条1項本文に基づく損害賠償請求権である。他方で、土地の工作物の所有者を被告とする、その工作物の瑕疵を理由とする損害賠償請求訴訟の訴訟物は、民法717条1項但書に基づく損害賠償請求権であるため、所有者に対する請求原因の一部が、占有者の抗弁の一部となる。
したがって、両請求は「法律上併存し得ない関係」であると認められる。
よって、土地の工作物の占有者及び所有者を共同被告とする、その工作物の瑕疵を理由とする損害賠償請求訴訟において、原告の申出があれば、その弁論及び裁判は分離することができなくなる。
（H23 予備 第32問 ウ）
Xが、Yの代理人Zとの間でYが所有する甲土地を買い受ける契約を締結したと主張して、Yに対する売買契約に基づく甲土地の所有権移転登記手続請求と、Zに対する無権代理人の責任に基づく損害賠償請求とを併合して訴えを提起し、第1審の審理中に、弁論及び裁判を分離しないでするよう申出をした場合、Zだけが請求を認諾してもその効力を生じない。
Xが、Yの代理人Zとの間でYが所有する甲土地を買い受ける契約を締結したと主張して、Yに対する売買契約に基づく甲土地の所有権移転登記手続請求と、Zに対する無権代理人の責任に基づく損害賠償請求とを併合して訴えを提起し、第1審の審理中に、弁論及び裁判を分離しないでするよう申出をした場合、Zだけが請求を認諾してもその効力を生じない。
（正答）✕
（解説）
41条1項は、「共同被告の一方に対する訴訟の目的である権利と共同被告の他方に対する訴訟の目的である権利とが法律上併存し得ない関係にある場合において、原告の申出があったときは、弁論及び裁判は、分離しないでしなければならない。」と規定している。ここでいう「法律上併存し得ない関係」とは、一方の請求の請求原因事実が他方の請求に対する抗弁事実に該当する場合を意味する。
そして、XのYに対する売買契約に基づく甲土地の所有権移転登記手続請求と、Zに対する無権代理人の責任に基づく損害賠償請求は、ここに当たる。そのため、本肢におけるXの申出は同時審判の申出となり、裁判所は両請求について弁論及び裁判を分離しないでしなければならない。
もっとも、39条は、「共同訴訟人の1人について生じた事項は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。そして、同時審判の申出をした共同訴訟は通常共同訴訟であるため、同条の共同訴訟人独立の原則が適用される。
したがって、Xが、Yの代理人Zとの間でYが所有する甲土地を買い受ける契約を締結したと主張して、Yに対する売買契約に基づく甲土地の所有権移転登記手続請求と、Zに対する無権代理人の責任に基づく損害賠償請求とを併合して訴えを提起し、第1審の審理中に、弁論及び裁判を分離しないでするよう申出をした場合、Zだけが行った請求の認諾も効力を生じる
41条1項は、「共同被告の一方に対する訴訟の目的である権利と共同被告の他方に対する訴訟の目的である権利とが法律上併存し得ない関係にある場合において、原告の申出があったときは、弁論及び裁判は、分離しないでしなければならない。」と規定している。ここでいう「法律上併存し得ない関係」とは、一方の請求の請求原因事実が他方の請求に対する抗弁事実に該当する場合を意味する。
そして、XのYに対する売買契約に基づく甲土地の所有権移転登記手続請求と、Zに対する無権代理人の責任に基づく損害賠償請求は、ここに当たる。そのため、本肢におけるXの申出は同時審判の申出となり、裁判所は両請求について弁論及び裁判を分離しないでしなければならない。
もっとも、39条は、「共同訴訟人の1人について生じた事項は、他の共同訴訟人に影響を及ぼさない。」と規定しており、通常共同訴訟の際には、共同訴訟人独立の原則が適用されるとしている。そして、同時審判の申出をした共同訴訟は通常共同訴訟であるため、同条の共同訴訟人独立の原則が適用される。
したがって、Xが、Yの代理人Zとの間でYが所有する甲土地を買い受ける契約を締結したと主張して、Yに対する売買契約に基づく甲土地の所有権移転登記手続請求と、Zに対する無権代理人の責任に基づく損害賠償請求とを併合して訴えを提起し、第1審の審理中に、弁論及び裁判を分離しないでするよう申出をした場合、Zだけが行った請求の認諾も効力を生じる
（R2 予備 第32問 5）
同時審判の申出は、第1審の口頭弁論の終結の時までにしなければならない。
同時審判の申出は、第1審の口頭弁論の終結の時までにしなければならない。
（正答）✕
（解説）
41条は、1項において、「共同被告の一方に対する訴訟の目的である権利と共同被告の他方に対する訴訟の目的である権利とが法律上併存し得ない関係にある場合において、原告の申出があったときは、弁論及び裁判は、分離しないでしなければならない。」と規定し、2項において、「前項の申出は、控訴審の口頭弁論の終結の時までにしなければならない。」と規定している。
したがって、同時審判の申出は、第1審の口頭弁論の終結の時までではなく、控訴審の口頭弁論の終結の時までにしなければならない。
41条は、1項において、「共同被告の一方に対する訴訟の目的である権利と共同被告の他方に対する訴訟の目的である権利とが法律上併存し得ない関係にある場合において、原告の申出があったときは、弁論及び裁判は、分離しないでしなければならない。」と規定し、2項において、「前項の申出は、控訴審の口頭弁論の終結の時までにしなければならない。」と規定している。
したがって、同時審判の申出は、第1審の口頭弁論の終結の時までではなく、控訴審の口頭弁論の終結の時までにしなければならない。
（R3 予備 第37問 イ）
共同被告の一方に対する訴訟の目的である権利と共同被告の他方に対する訴訟の目的である権利とが法律上併存し得ない関係にある場合において、原告の申出があったときは、裁判所は、弁論及び裁判は分離しないでしなければならない。
共同被告の一方に対する訴訟の目的である権利と共同被告の他方に対する訴訟の目的である権利とが法律上併存し得ない関係にある場合において、原告の申出があったときは、裁判所は、弁論及び裁判は分離しないでしなければならない。
（正答）〇
（解説）
41条1項は、「共同被告の一方に対する訴訟の目的である権利と共同被告の他方に対する訴訟の目的である権利とが法律上併存し得ない関係にある場合において、原告の申出があったときは、弁論及び裁判は、分離しないでしなければならない。」と規定している。
41条1項は、「共同被告の一方に対する訴訟の目的である権利と共同被告の他方に対する訴訟の目的である権利とが法律上併存し得ない関係にある場合において、原告の申出があったときは、弁論及び裁判は、分離しないでしなければならない。」と規定している。
