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故意（抽象的事実の錯誤） - 解答モード
放火罪と抽象的事実の錯誤 福岡高判昭和38年12月20日
概要
判例
判旨：「本件家屋にはかねて被告人甲およびその妻A、長女B（当時3年3月余）次女C（当時9月）の4名が居住していたのであるが、Bの母Eが偶々本件犯行のあった2時間位前の午後6時頃本件家屋を訪れたところ、AよりBをしばらく、D方につれて行って遊ばしておいてくれる様依頼されたので、Dは約420米位離れた同人方にBをつれて行ったもので、このことは被告人甲も了知していたものであるところ、被告人甲はその後2時間位して午後8時頃原判示のような経緯から本件家屋でその妻Aを刺殺し、二女Cに瀕死の重傷を与えて之が死亡したものと誤認し、被告人甲も自殺しようと決意し、巳に両女は死亡し被告人甲も自殺するのであるから、もはや本件家屋は住家としても必要ないので焼燬しようと考えて本件家屋に放火した事実が認められる。
右事実によると本件放火当時被告人甲はAとCは死亡したものと考え、Bは已にD方に行き本件家屋に居ないことを知って、本件家屋はもはや必要がないものとして火を放ったものであるから、被告人は放火直前本件家屋を住居とすることを抛棄し火を放ったものと認めるのが相当である。
ところでBはその当時3年3月余の幼児であったので、その住居は母A亡きあとは、当然父であった被告人甲の意思に従って定まるものであるから、被告人甲が放火直前本件家屋をその住居とすることを抛棄した以上、Bは本件家屋に住居するものではないというべきであり、したがって、これと同一の見解の下に、本件につき現住建造物放火未遂罪の成立を否定した原判決は正当であり、原判決には所論のような法令の適用の誤はない。」
過去問・解説
（H23 司法 第9問 2）
次の【事例】における甲の罪責に関する【記述】を判例の立場に従って検討しなさい（ただし、事例において、公共の危険は発生したものとする。）。
【事例】
甲は、乙が所有し単身で居住している木造家屋の玄関前において、同所に駐車中の乙所有の自動二輪車の車体にガソリンをまいた上、新聞紙にライターで点火し、これを同車に投げ付け、同車を炎上させたところ、火が上記家屋に燃え移って全焼した。
【記述】
甲は、火が家屋に燃え移ることを認識・認容していたが、同家屋は居住する者のいない空き家であって同家屋内には誰もいないものと誤信していた場合、他人所有非現住建造物等放火罪が成立する。
（正答）〇
（解説）
裁判例（福岡高判昭38.12.20）は、犯人が現住性及び現在性を認識せずに現住建造物に放火した事案において、「甲が放火直前本件家屋をその住居とすることを抛棄した以上、Bは本件家屋に住居するものではないというべきであり、したがって、これと同一の見解の下に、本件につき現住建造物放火未遂罪の成立を否定した原判決は正当…。」として、他人所有非現住建造物放火罪の成立を認めている。
甲は、乙が所有し単身で居住している家屋を居住する者のいない空き家であって同家屋内には誰もいないものと認識していた。
そのため、主観的には他人所有非現住建造物等放火罪の認識で、客観的には他人所有現住建造物等放火罪の構成要件に該当する行為を行っている。
そして、両罪は、他人所有の建造物に放火するという限度で構成要件及び行為態様が重なり合う。
したがって、甲には、他人所有非現住建造物等放火罪が成立する。
被害者の同意と抽象的事実の錯誤 名古屋地判平成7年6月6日
概要
判例
判旨：「被告人は、本件犯行直後から捜査段階、公判段階を通じて、本件殺害につき、『犯行直前にVが発した”僕が先だよ” ”刺してもいいよ”との言葉が呪文のように心の中によぎり、Vが本気で同意し依頼していると信じて殺害に及んだ』と、Vの真意に基づく嘱託があると信じていた旨一貫して供述している。
しかして、そのように信じた点は、一面、被告人のいわば思いこみの激しい性格によるところもあるものの、他面、被告人は、犯行当時巨額の借金の返済期日が目前に迫っており、Vにその返済への協力を求めたが、Aからはよい返事が得られず、精神的に追い詰められ疲弊していたこと、前記の九州旅行以来、Vから何度となく死を仄めかされ、Vの求めで睡眠薬や果物ナイフを購入したこと、犯行前日から当日にかけて、被告人の目にとまり易いベット横の木箱上に右果物ナイフが置かれていたこと（しかも、これはVが置いたものである）、寝るでもなく起きるでもなくの状態で一夜を過ごすことが一日にわたって続き、精神的にも肉体的にも疲労困ぱいし、前途を思って動揺していたさ中、Vから『僕が先だよ』『刺してもいいよ』と言われたことなどの事情も認められ、これらの事情にかんがみると、『僕が先だよ』『刺してもいいよ』との言葉が呪文のように心の中によぎり、Vが真摯に殺害に同意しているものと信じて犯行に及んだ被告人の心情は、当時の状況に照して通常人の立場からも納得でき、その供述は十分信用できる。
…被告人は、被害者Aの嘱託がないのにこれあるものと誤信して殺害行為に及んだことが明らかであるから、嘱託殺人の故意で殺人を犯したものとして、平成7年法律第91号による改正前の刑法38条2項により、同改正前の刑法202条嘱託殺人罪の罪責を負うことになる。」
過去問・解説
（H19 司法 第16問 イ）
甲は、乙を殺害することについての乙の承諾がないのに、これがあると誤信して、乙の首をひもで絞めて殺害した。甲には同意殺人罪が成立する。
（正答）〇
（解説）
裁判例（名古屋地判平7.6.6）は、本肢と同種の事案において、「被告人は、被害者Aの嘱託がないのにこれあるものと誤信して殺害行為に及んだことが明らかであるから、嘱託殺人の故意で殺人を犯したものとして、平成7年法律第91号による改正前の刑法38条2項により、同改正前の刑法202条嘱託殺人罪の罪責を負うことになる。」として、同意殺人罪の成立を認めている。これは、軽い罪の認識で重い罪を実現した場合に関する判例の構成要件的符合説の立場から、同意殺人罪の成立を認めた裁判例であると理解されている。
したがって、乙を殺害することについての乙の承諾がないのに、これがあると誤信して乙を殺害した甲には、同意殺人罪が成立する。
共謀共同教唆犯の事実の錯誤 最二小判昭和23年10月23日
概要
判例
判旨：「原判決の認定によれば被告人甲は第1審相被告人乙と共謀して…刑務所医務課長Aを買収してBのため…虚偽の内容の診断書を作成さしてこれを入手しようと決め、乙がその任に当ることになったところ乙は医務課長の買収が困難なのを知って寧しろ医務課長名義の診断書を偽造しようと決意し第1審相被告人丙を教唆して本件診断書を作成偽造せしめたというのである。被告人の故意は前記認定の如く乙と共謀して医務課長をして虚偽の公文書を作成する罪（刑法第156条の罪）を犯させることを教唆するに在る、しかるに現実には前記のような公文書偽造の結果となったのであるから事実の錯誤の問題である、かかる場合に乙の丙に対する本件公文書偽造教唆について被告人が故意の責任を負うべきであるか否やは一の問題であるが本件故意の内容は刑法第156条の罪の教唆であり結果は同法第155条の罪の教唆であるそしてこの両者は犯罪の構成要件を異にするもその罪質を同じくするものであり且法定刑も同じである、而して右両者の動機目的は全く同一である、いづれもBの保釈の為めに必要な虚偽の診断書を取得する為めである、即ち被告人等は最初その目的を達する手段として刑法第156条の公文書無形偽造の罪を教唆することを共謀したが結局共謀者の1人たる乙が公文書有形偽造教唆の手段を選びこれによって遂に目的を達したものである、それであるから乙の丙に対する本件公文書偽造の教唆行為は被告人と乙との公文書無形偽造教唆の共謀と全然無関係に行われたものと云うことはできないのであって矢張り右共謀に基づいてたまたまその具体的手段を変更したに過ぎないから両者の間には相当因果関係があるものと認められる、然らば被告人甲は事実上本件公文書偽造教唆に直接に関与しなかったとしてもなおその結果に対する責任を負わなければならないのである。即ち被告人甲は法律上本件公文書偽造教唆につき故意を阻却しないのである。而して原判決は以上説明の如き趣旨によって被告人が本件診断書の偽造を教唆したものと判断したのであって何等違法の点はない。」
過去問・解説
（H22 司法 第12問 2）
刑法第60条にいう「犯罪」には、教唆犯・従犯も含まれるので、共同して教唆・幇助行為に及んだ者には教唆犯・従犯の共同正犯が成立し得る。
殺人罪と同意殺人罪の錯誤 大判明治43年4月28日
概要
判例
判旨：「被害者カ真意ナクシテ戯レニ自己ノ殺害ヲ嘱託シ加害者之ヲ殺サントシテ手ヲ下シタルモ遂ケサル場合ニ於テハ刑法第38条第2項ニ依リ其所為ニ対シテ同第202条第203条ノ刑ヲ適用スヘキモノトス」
過去問・解説
（H22 司法 第6問 5）
甲は、Aが甲に射殺されることに同意したため、Aに対し、殺意をもってけん銃を発射したが、銃弾は、Aに当たらずにAの頭部をかすめ、Aの背後にいて甲がその存在を認識しておらず、甲に射殺されることに同意していなかったBに命中して同人を死亡させた。甲には、Aに対する同意殺人未遂罪とBに対する殺人既遂罪が成立する。
（正答）✕
（解説）
判例（最判昭53.7.28）は、「被害者カ真意ナクシテ戯レニ自己ノ殺害ヲ嘱託シ加害者之ヲ殺サントシテ手ヲ下シタルモ遂ケサル場合ニ於テハ刑法第38条第2項ニ依リ其所為ニ対シテ同第202条第203条ノ刑ヲ適用スヘキモノトス」として、被害者が殺害を同意・嘱託していないのにそれを受けたと考えて被害者を殺害した場合、自殺関与等罪が成立することを示している。
そして、別の判例（最判昭53.7.28）は、「犯罪の故意があるとするには、罪となるべき事実の認識を必要とするものであるが、犯人が認識した罪となるべき事実と現実に発生した事実とが必ずしも具体的に一致することを要するものではなく、両者が法定の範囲内において一致することをもって足りるものと解すべき…。」として、構成要件が重なり合う範囲で犯罪の成立を認めている（法定的符号説）。
また、同意殺人罪と殺人罪では、より軽い同意殺人罪の限度で重なり合いが認められる。
したがって、Aに対しては同意殺人罪の故意が認められ、実行行為に及んだものの結果発生に至らなかったため、同意殺人未遂罪が成立する。
また、Bに対しては、客観的には殺人の実行行為であるが、同意殺人罪の限度でしか故意が認められず、同罪が成立するにとどまる。
よって、甲には、Aに対する同意殺人未遂罪とBに対する同意殺人既遂罪が成立する。
麻薬所持罪の故意 最一小判昭和61年6月9日
概要
判例
判旨：「被告人は、覚せい剤であるフエニルメチルアミノプロパン塩酸塩を含有する粉末を麻薬であるコカインと誤認して所持したというのであるから、麻薬取締法66条1項、28条1項の麻薬所持罪を犯す意思で、覚せい剤取締法41条の2第1項1号、14条1項の覚せい剤所持罪に当たる事実を実現したことになるが、両罪は、その目的物が麻薬か覚せい剤かの差異があり、後者につき前者に比し重い刑が定められているだけで、その余の犯罪構成要件要素は同一であるところ、麻薬と覚せい剤との類似性にかんがみると、この場合、両罪の構成要件は、軽い前者の罪の限度において、実質的に重なり合っているものと解するのが相当である。被告人には、所持にかかる薬物が覚せい剤であるという重い罪となるべき事実の認識がないから、覚せい剤所持罪の故意を欠くものとして同罪の成立は認められないが、両罪の構成要件が実質的に重なり合う限度で軽い麻薬所持罪の故意が成立し同罪が成立するものと解すべきである。」
過去問・解説
（H20 司法 第7問 ア）
甲は、乙が所有する木造家屋に乙が現在しているものと思って、同家屋に放火し、これを全焼させたが、実際には同家屋はだれも現在していない空き家であった。この場合、甲には現住建造物等放火罪が成立するが、その刑は非現住建造物等放火罪の刑による。
（正答）✕
（解説）
判例（最決昭61.6.9）は、「犯罪構成要件要素は同一で、軽い前者の罪の限度において、実質的に重なり合っている…。被告人には、所持にかかる薬物が覚せい剤であるという重い罪となるべき事実の認識がないから、覚せい剤所持罪の故意を欠くものとして同罪の成立は認められないが、両罪の構成要件が実質的に重なり合う限度で軽い罪の故意が成立し同罪が成立する…。」としている。
甲は、現住建造物等放火罪の故意で放火行為を行っているものの、客観的に乙が所有する木造家屋は誰も現在していない空き家であった。
したがって、両者が実質的に重なり合う非現住建造物等放火罪の限度で故意を認めることができ、甲に他人所有非現住建造物等放火罪が成立する。
