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実行の着手（殺人） - 解答モード
殺人の既遂時期 大判大正6年9月10日
概要
判例
判旨：「殺意ヲ以テ2箇ノ異ナレル殺害方法ヲ他人ニ施シタル處第1ノ方法ヲ以テシテハ殺害ノ結果ヲ惹起スルコト絶對ニ不能ニシテ單タ他人ヲ傷害シタルニ止マリ第2ノ方法ヲ用ヰ始メテ殺害ノ目的ヲ達シタルトキハ右2箇ノ行爲カ孰レモ同一ノ殺意ニ出テタリトスルモ第1ノ方法ニ依ル行爲カ殺人罪トシテ純然タル不能犯ニ屬スル場合ニ於テハ殺人罪ニ問擬スヘカラサルハ勿論ニシテ若シ又該行爲ノ結果カ傷害罪ニ該當スルニ於テハ殺人罪トシテハ不能犯ナルモ傷害罪ヲ以テ之ヲ處斷スヘク第2ノ方法ニ依ル殺人罪ノ既遂ト連續犯ノ關係ヲ有スル殺人罪ノ未遂ヲ以テ論スヘキニ非ス」
過去問・解説
（H28 司法 第13問 イ）
判例の立場に従って検討し、殺人罪が既遂になる場合には1を、未遂にとどまる場合には2を、既遂にも未遂にもならない場合には3を選びなさい。
甲は、Aを殺害しようと考え、Bから致死性の毒薬であると告げられて小瓶入りの液体を購入し、コーヒーに同液体を入れて、これをAに飲ませたものの、同液体は水であったため、Aは死亡しなかった。
（正答）3
（解説）
判例（大判大6.9.10）は、本肢と同種の事案において、「第1ノ方法ニ依ル行爲カ殺人罪トシテ純然タル不能犯ニ屬スル場合ニ於テハ殺人罪ニ問擬スヘカラサル」とした上で、「第2ノ方法ニ依ル殺人罪ノ既遂ト連續犯ノ關係ヲ有スル殺人罪ノ未遂ヲ以テ論スヘキニ非ス」として、第1行為によって結果を発生させることが絶対に不能な場合には、続く第2行為との連続性が認められることをもって第1行為に殺人未遂罪を成立させることはできないことを示している。
水を飲ませることにより人を殺すことができない以上、コーヒーに水を混ぜた行為は殺人の実行行為に当たらない。
したがって、甲の行為は不能犯であり、殺人罪は既遂にも未遂にもならない。
毒殺行為の着手 大判大正7年11月16日
概要
判例
判旨：「他人カ食用ノ結果中毒死ニ至ルコトアルヘキヲ予見シ乍ラ毒物ヲ其飲食シ得ヘキ状態ニ置キタル事実アルトキハ毒殺行為ニ著手シタルモノニ外ナラス」
過去問・解説
（H20 司法 第11問 オ）
甲の罪責について、判例の立場に従って検討し、殺人罪が既遂になる場合は1を、未遂にとどまる場合は2を、既遂にも未遂にもならない場合は3を選びなさい。
甲は、乙を自宅に招いて毒入りの菓子を食べさせて毒殺しようと考え、菓子に致死量の毒薬を混入し、乙に自宅に招待する旨の電話をしたが、乙が多忙を理由にこれを断ったため、乙を殺害することができなかった。
（H23 共通 第10問 ア）
甲は、乙を毒殺する目的で毒入り菓子をお歳暮として郵送するため、郵便局の窓口でその菓子を包んだ小包の郵送を申し込んだが、誤って実際には存在しない住所を宛先として記載したために同小包はどこにも配達されずに甲宅に送り返された。この場合、甲には殺人未遂罪が成立する。
（R2 司法 第11問 エ）
甲は、Vを殺害する意思で、毒入りの菓子を箱詰めし、それをV宅に宛てて宅配便で発送した。しかし、仕事に嫌気が差した配達員により、その菓子は配達途中に川に捨てられた。甲には、殺人未遂罪が成立する。
（R6 司法 第2問 ウ）
甲は、Aの殺害を企て、致死量の毒物を混入した砂糖を、情を知らない郵便配達員を介して、贈答品を装ってAに郵送し、Aがこれを受領したが、Aは、毒物の混入に気付いたため、同砂糖を食用に供することはなかった。この場合、甲に殺人未遂罪が成立する。
殺人罪の実行の着手時期 宇都宮地判昭和40年12月9日
概要
判例
判旨：「行為が結果発生のおそれある客観的状態に至った場合、換言すれば保護客体を直接危険ならしめるような法益侵害に対する現実的危険性を発生せしめた場合をもって実行の着手があったと解するもので、この考えは殺人罪における実行の着手に関する左記諸判例から必然的に帰納されたものである。…農道に単に食品が配置されたというだけではそれが直ちに他人の食用に供されたといえないことは明らかである。すなわち農村においては野ねずみ、害虫等の駆除のため毒物混入の食品を農道に配置することもあるであろうし、道に棄てた物を必ずしも人が食用に供するとは限らないからである。もっとも本件のようにビニール袋入りのジュースではこれを他人が発見した場合右のような目的に使用された毒物混入食品とは思わないであろうから比較的に拾得飲用される危険は、成人はともかく幼児などについては相当大きいといわなければならない。ただ左様な危険の存するからといってただちに本件被告人の行為をもって犯罪実行の着手と認めることができないのは前示のとおりであるばかりでなく前記引用の諸判例に示された法律上の見解からすればなおさら本件被告人の行為をもって他人の食用に供されたと見ることはできないからである。
以上の次第で本件においては毒入りジュースの配置をもって尊属殺および普通殺人の各予備行為と解し…ただ本件被害者らによって右ジュースが拾得飲用される直前に普通殺人について実行の着手があり…殺害によって普通殺人罪が既遂に達し…。」
過去問・解説
（H26 司法 第9問 5）
甲は、登校中の子供に毒入りジュースを飲ませてこれを殺害する目的で、前日の夜に、夜間は人通りのない通学路に致死量を超える毒を混入させたペットボトル入りのジュースを置いた。甲には殺人罪の実行の着手が認められる。
殺人罪における実行の着手・早すぎた結果発生 最一小決平成16年3月22日
概要
判例
判旨：「実行犯3名の殺害計画は、クロロホルムを吸引させてVを失神させた上、その失神状態を利用して、Vを港まで運び自動車ごと海中に転落させてでき死させるというものであって、第1行為は第2行為を確実かつ容易に行うために必要不可欠なものであったといえること、第1行為に成功した場合、それ以降の殺害計画を遂行する上で障害となるような特段の事情が存しなかったと認められることや、第1行為と第2行為との間の時間的場所的近接性などに照らすと、第1行為は第2行為に密接な行為であり、実行犯3名が第1行為を開始した時点で既に殺人に至る客観的な危険性が明らかに認められるから、その時点において殺人罪の実行の着手があったものと解するのが相当である。」
過去問・解説
（H24 司法 第3問 2）
【事例】
甲は、自動車内でVにクロロホルムを吸引させて失神させた上、約2キロメートル離れた港までVを運び、自動車ごと海中に転落させて溺死させようという計画の下、Vにクロロホルムを吸引させた。甲は、Vが動かなくなったので、計画どおりVが失神したものと考え、港に運んで自動車ごと海中に転落させた。Vの遺体の司法解剖の結果、甲の計画とは異なり、Vは溺死ではなく、海中への転落前にクロロホルムの吸引により死亡していたことが判明した。
【判旨】
甲の殺害計画は、クロロホルムを吸引させてVを失神させた上（以下「第1行為」という。）、その失神状態を利用してVを港まで運び、自動車ごと海中に転落させ（以下「第2行為」という。）、溺死させるというものであって、第1行為は第2行為を確実かつ容易に行うために必要不可欠なものであったといえること、第1行為に成功した場合、それ以降の殺害計画を遂行する上で障害となるような特段の事情が存しなかったと認められることや、第1行為と第2行為との間の時間的場所的近接性などに照らすと、第1行為は第2行為に密接な行為であり、甲が第1行為を開始した時点で既に殺人に至る客観的な危険性が明らかに認められるから、その時点において殺人罪の実行の着手があったものと解するのが相当である。
【記述】
この判旨は、甲がVにクロロホルムを吸引させた場所と殺害計画を実行しようとしていた港との距離が約2キロメートルの距離にあったということを、実行の着手時期を決する上で考慮している。
（H24 司法 第3問 3）
【事例】
甲は、自動車内でVにクロロホルムを吸引させて失神させた上、約2キロメートル離れた港までVを運び、自動車ごと海中に転落させて溺死させようという計画の下、Vにクロロホルムを吸引させた。甲は、Vが動かなくなったので、計画どおりVが失神したものと考え、港に運んで自動車ごと海中に転落させた。Vの遺体の司法解剖の結果、甲の計画とは異なり、Vは溺死ではなく、海中への転落前にクロロホルムの吸引により死亡していたことが判明した。
【判旨】
甲の殺害計画は、クロロホルムを吸引させてVを失神させた上（以下「第1行為」という。）、その失神状態を利用してVを港まで運び、自動車ごと海中に転落させ（以下「第2行為」という。）、溺死させるというものであって、第1行為は第2行為を確実かつ容易に行うために必要不可欠なものであったといえること、第1行為に成功した場合、それ以降の殺害計画を遂行する上で障害となるような特段の事情が存しなかったと認められることや、第1行為と第2行為との間の時間的場所的近接性などに照らすと、第1行為は第2行為に密接な行為であり、甲が第1行為を開始した時点で既に殺人に至る客観的な危険性が明らかに認められるから、その時点において殺人罪の実行の着手があったものと解するのが相当である。
【記述】
この判旨が第1行為を開始した時点で殺人罪の実行の着手を認めたのは、第1行為自体によってVの死の結果が生じることを甲が認識・認容していたことを前提としている。
（H24 司法 第3問 4）
【事例】
甲は、自動車内でVにクロロホルムを吸引させて失神させた上、約2キロメートル離れた港までVを運び、自動車ごと海中に転落させて溺死させようという計画の下、Vにクロロホルムを吸引させた。甲は、Vが動かなくなったので、計画どおりVが失神したものと考え、港に運んで自動車ごと海中に転落させた。Vの遺体の司法解剖の結果、甲の計画とは異なり、Vは溺死ではなく、海中への転落前にクロロホルムの吸引により死亡していたことが判明した。
【判旨】
甲の殺害計画は、クロロホルムを吸引させてVを失神させた上（以下「第1行為」という。）、その失神状態を利用してVを港まで運び、自動車ごと海中に転落させ（以下「第2行為」という。）、溺死させるというものであって、第1行為は第2行為を確実かつ容易に行うために必要不可欠なものであったといえること、第1行為に成功した場合、それ以降の殺害計画を遂行する上で障害となるような特段の事情が存しなかったと認められることや、第1行為と第2行為との間の時間的場所的近接性などに照らすと、第1行為は第2行為に密接な行為であり、甲が第1行為を開始した時点で既に殺人に至る客観的な危険性が明らかに認められるから、その時点において殺人罪の実行の着手があったものと解するのが相当である。
【記述】
この判旨の立場に立てば、甲が第1行為によってVが死亡していることに気付き、自動車ごとVを海中に転落させる行為に及ばなかった場合でも、甲に殺人既遂罪が成立する。
（H24 司法 第3問 5）
【事例】
甲は、自動車内でVにクロロホルムを吸引させて失神させた上、約2キロメートル離れた港までVを運び、自動車ごと海中に転落させて溺死させようという計画の下、Vにクロロホルムを吸引させた。甲は、Vが動かなくなったので、計画どおりVが失神したものと考え、港に運んで自動車ごと海中に転落させた。Vの遺体の司法解剖の結果、甲の計画とは異なり、Vは溺死ではなく、海中への転落前にクロロホルムの吸引により死亡していたことが判明した。
【判旨】
甲の殺害計画は、クロロホルムを吸引させてVを失神させた上（以下「第1行為」という。）、その失神状態を利用してVを港まで運び、自動車ごと海中に転落させ（以下「第2行為」という。）、溺死させるというものであって、第1行為は第2行為を確実かつ容易に行うために必要不可欠なものであったといえること、第1行為に成功した場合、それ以降の殺害計画を遂行する上で障害となるような特段の事情が存しなかったと認められることや、第1行為と第2行為との間の時間的場所的近接性などに照らすと、第1行為は第2行為に密接な行為であり、甲が第1行為を開始した時点で既に殺人に至る客観的な危険性が明らかに認められるから、その時点において殺人罪の実行の着手があったものと解するのが相当である。
【記述】
この判旨の立場に立てば、第1行為を行ってもそれ以降の殺害計画を遂行する上で障害となるような特段の事情が存在していたような場合には、甲に殺人未遂罪と重過失致死罪が成立することになる。
（正答）✕
（解説）
判例（最判平16.3.22）は、「第1行為は第2行為を確実かつ容易に行うために必要不可欠なものであったといえること、第1行為に成功した場合、それ以降の殺害計画を遂行する上で障害となるような特段の事情が存しなかったと認められることや、第1行為と第2行為との間の時間的場所的近接性などに照らすと、第1行為は第2行為に密接な行為であり、甲が第1行為を開始した時点で既に殺人に至る客観的な危険性が明らかに認められるから、その時点において殺人罪の実行の着手があったものと解するのが相当である。」としている。
したがって、それ以降の殺害計画を遂行する上で障害となるような特段の事情がある場合、第1行為時点で殺人に至る客観的危険性が認められない。
よって、甲は第1行為という不法な有形力の行使によってVを死亡させているから、甲には傷害致死罪が成立することになる。
