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横領の罪（結果） - 解答モード
横領罪の成否 大判大正2年6月12日
概要
判例
判旨：「苟モ自己ノ占有セル他人ノ物ヲ不法ニ売渡サントスル行為アルニ於テハ相手方カ之ヲ買受クル意思表示ヲ為スヲ竢タスシテ横領罪ハ完成シ其領得物ハ賍物タルノ性質ヲ具有スルモノトス従テ情ヲ知リテ之ヲ買受ケタル相手方ノ行為ハ横領罪ノ共犯ニ非スシテ賍物故買罪ニ該当スルモノトス」
過去問・解説
（H20 司法 第18問 ア）
甲が、乙から賃借している同人所有の骨董品について、その売却代金を自己の借金の返済に充てるつもりで乙に無断で丙にその買取りを求めた場合、甲の行為は不法領得の意思が外部的に発現したといえるから、丙が買受けの意思表示をしなくても甲には横領罪が成立する。
（H21 司法 第16問 ウ）
甲に適用される法律を判例の立場に従って検討し、旧法が適用される場合には1を、新法が適用される場合には2を選びなさい。
甲は、自己が所有している宝石を乙に売却する契約を締結してその代金を受領したが、同宝石を乙に引き渡す前に、丙との間で同人に同宝石を売却する契約を締結し、その引渡しを済ませた。丙との前記契約を締結した後、丙に同宝石を引き渡す前に横領罪の法定刑を重くする改正法が施行された。
（R3 予備 第8問 3）
所有者から動産を賃借している者が、同動産の売却代金を自己の生活費として費消するため、所有者に無断で、第三者に同動産の売却を申し入れたが、同人から買受けの意思表示がない場合、他人の所有権を侵害する状態には至っていないから、横領罪は成立しない。
誤配達と遺失物横領罪 大判大正6年10月15日
概要
判例
判旨：「如上ノ郵便物ハ刑法第254条ニ所謂占有ヲ離レタル他人ノ物ニ該当スルヲ以テ被告カ擅ニ之ヲ領得シタル行為ハ同条ニ依ル横領罪ニ該リ窃盗罪ヲ構成スルモノニ非ス」
過去問・解説
（H20 司法 第18問 エ）
甲が、不在中の自宅に誤って配達された他人あての贈答品の高級食材を食べてしまった場合、甲の当該食材に対する占有は委託信任関係に基づくものではないので、甲には横領罪は成立しない。
業務上横領罪の成否 大判昭和6年12月17日
概要
判例
判旨：「他人ノ金銭出納ノ業務ニ従事スル者其ノ保管スル金員ヲ横領シ之ヲ填補スル為更ニ保管金ヲ擅ニ流用シタルトキハ其ノ全額ニ対シ業務上横領罪成立ス」
過去問・解説
（H29 司法 第8問 エ）
新聞購読料の集金業務に従事する甲は、購読料として集金した現金を遊興のため全額費消して横領した後、その発覚を免れる目的で、新たに購読料として集金した現金を穴埋めに充てた。この場合、穴埋めに充てた現金について、甲に不法領得の意思は認められず、業務上横領罪は成立しない。
他人所有建物と横領罪の成否 最二小決平成21年3月26日
概要
判例
判旨：「本件仮登記の登記原因とされたAとE会との間の金銭消費貸借契約及び抵当権設定契約は虚偽であり、本件仮登記は不実であるから、電磁的公正証書原本不実記録罪及び同供用罪が成立することは明らかである。そして、被告人は、本件和解により所有権がB会に移転した本件建物を同会のために預かり保管していたところ、共犯者らと共謀の上、金銭的利益を得ようとして本件仮登記を了したものである。仮登記を了した場合、それに基づいて本登記を経由することによって仮登記の後に登記された権利の変動に対し、当該仮登記に係る権利を優先して主張することができるようになり、これを前提として、不動産取引の実務において、仮登記があった場合にはその権利が確保されているものとして扱われるのが通常である。以上の点にかんがみると、不実とはいえ、本件仮登記を了したことは、不法領得の意思を実現する行為として十分であり、横領罪の成立を認めた原判断は正当である。また、このような場合に、同罪と上記電磁的公正証書原本不実記録罪及び同供用罪が併せて成立することは、何ら不合理ではないというべきである（なお、本件仮登記による不実記録電磁的公正証書原本供用罪と横領罪とは観念的競合の関係に立つと解するのが相当である。）。」
過去問・解説
（H28 司法 第2問 エ）
甲は、自己が所有する不動産を乙に売却したが、乙への所有権移転登記が完了する前に、丙との間で金銭消費貸借契約を締結した事実及びその担保として同不動産に係る抵当権設定契約を締結した事実がないにもかかわらず、同不動産について、丙を権利者とする不実の抵当権設定仮登記を完了した。甲に横領罪が成立する。
（H30 共通 第20問 ア）
甲は、別居している実弟Aとの間で、自己が所有するX市内の土地（以下「本件土地」という。）を代金3000万円で売却する売買契約を締結し、Aから代金全額の支払を受けたものの、本件土地の所有権移転登記は未了のままであった。
そこで、甲は、自己が経営する会社の資金繰りのため、自らが保管していた本件土地の登記済証を利用し、事情を知らないBに対して、本件土地に抵当権を設定するので、それを担保に1000万円を融資してほしい旨申し入れたところ、Bは、これを了承した。数日後、甲は、Bから1000万円の融資を受けた上、Aに無断で本件土地の抵当権設定登記を完了した。
甲がAに無断で本件土地に抵当権を設定し、その旨の登記を完了したことについては、甲に横領罪が成立するが、Aは甲の実弟であるので、告訴がなければ公訴を提起することができない。
（正答）〇
（解説）
判例（最決平21.3.26）は、本肢と同種の事案において、「不実とはいえ、本件仮登記を了したことは、不法領得の意思を実現する行為として十分であり、横領罪の成立を認めた原判断は正当である。」としている。
甲は、実弟Aに売却後所有権移転登記が完了する前に、Bを権利者とする不実の抵当権設定登記を完了しているから、不法領得の意思を実現したといえ、甲に横領罪が成立する。
そして、255条が準用する244条2項は、「244条1項に規定する親族（配偶者、直系血族又は同居の親族）以外の親族との間で犯した同項に規定する罪は、告訴がなければ公訴を提起することができない。」と規定している。
したがって、Aは甲の実弟であるため、告訴がなければ公訴を提起することができない。
（R2 共通 第2問 5）
甲は、自己が所有し、その旨登記されている土地を乙に売却し、その代金を受領したにもかかわらず、乙への移転登記が完了する前に、同土地に自己を債務者とし丙を抵当権者とする抵当権を設定し、その登記が完了した。この場合、同抵当権が実行されることなく、後日、その登記が抹消されたとしても、甲には、横領罪が成立する。
成年後見人と親族相盗例 最二小判平成24年10月9日
概要
判例
判旨：「本件は、家庭裁判所から選任された成年後見人であり、かつ、成年被後見人の養父である被告人が、後見の事務として業務上預かり保管中の成年被後見人の預貯金を引き出して横領したという業務上横領の事案であるところ、所論は、被告人が成年被後見人の養父であることは、刑法255条が準用する同法244条1項の趣旨に鑑み、量刑判断に当たり酌むべき事情であると主張する。しかしながら、家庭裁判所から選任された成年後見人の後見の事務は公的性格を有するものであって、成年被後見人のためにその財産を誠実に管理すべき法律上の義務を負っているのであるから、成年後見人が業務上占有する成年被後見人所有の財物を横領した場合、成年後見人と成年被後見人との間に刑法244条1項所定の親族関係があっても、同条項を準用して刑法上の処罰を免除することができないことはもとより、その量刑に当たりこの関係を酌むべき事情として考慮するのも相当ではないというべきである。」
過去問・解説
（R2 司法 第10問 3）
甲は、家庭裁判所から実父乙の成年後見人に選任されていたところ、後見の事務として業務上預かり保管中の乙の預金を引き出して自己の借金の返済に充てた場合、甲の横領行為について刑は免除されない。
